Garantie de passif : définition et objet
La garantie de passif est une garantie contractuelle insérée dans un acte ou annexée à un acte de cession de titres (actions ou parts sociales).
L'objet de cette garantie est de permettre à l'acquéreur, qui supportera tous les passifs après la cession, de se retourner contre le vendeur pour obtenir le remboursement de passifs qui ne lui auraient pas été déclarés à l'acte de cession.
Il s'agit de s'assurer que le prix convenu tient compte de toutes les dettes de la société.
Seuls sont couverts les passifs antérieurs à la cession et révélés postérieurement
La jurisprudence fournit de nombreux exemples d'application de la garantie de passif, permettant de mieux appréhender ce qui constitue un évènement postérieur.
Il peut s'agir :
- d'un redressement fiscal sanctionnant les fautes commises par le cédant avant la cession (Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 6 avril 1993, n°90-20.788) ;
- l'indemnité de licenciement attribuée au salarié concerné à l'issue du litige prud'homal, l'accident du travail était la cause du passif nouveau généré par le licenciement et l'accident étant antérieur à la cession des actions, les demandes de l'acquéreur (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 6 juillet 2022, 21-11.483).
En revanche, l'acquéreur ne peut pas se prévaloir de la garantie de passif pour se faire rembourser l'indemnité légale de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents ainsi que les dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ayant pour fait générateur la fin de la relation de travail que l'acquéreur avait lui-même prolongée après la cession des actions en concluant deux nouveaux contrats de mission, dont il n'avait pas vérifié la régularité (Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 septembre 2022, 20-18.965, Publié au bulletin).
Fait générateur antérieur ou postérieur ? Ce n'est pas toujours simple à déterminer.
S'agissant d'un licenciement pour inaptitude, la Cour d'appel de Rennes a jugé qu'aucune garantie n'était due quand bien même l'accident à l'origine de l'inaptitude était antérieur.
La Cour juge que la cause du passif nouveau n'est pas l'accident, mais l'impossibilité d'un reclassement, qui était elle postérieure à la cession :
"Il s'en déduit que le licenciement n'est pas dû à l'inaptitude du salarié sur son poste, elle-même causée par l'accident, mais à l'impossibilité de reclassement, postérieure à la cession, au sein de la société.
La société STMB ne corrobore par aucune autre pièce son affirmation d'une impossibilité de reclassement. Elle ne verse, notamment, aucun document sur la nature des postes existants.
Il doit être considéré que la cause du passif nouveau généré par le licenciement est l'impossibilité de reclassement.
Aucune garantie n'est due." (Cour d'appel de Rennes, 3 décembre 2024, n°23/02376).
La clause de garantie doit être rédigée de sorte à réduire les aléas d'interprétation.
Plutôt qu'une clause générique énumérant des items larges, il peut être intéressant de rédiger une clause sur mesure pour traiter une ou plusieurs situations particulières et bien identifiées.
Le cabinet est à votre écoute :
- Pour vous aider à prévenir, mesurer, réduire et éviter les risques induits dans le cadre de vos opérations d'acquisition ou de cession, qu'elles portent sur des titres, des fonds de commerce, un droit au bail, ou des actifs, notamment immobilier ;
- Pour vous accompagner à chaque étape du processus, et en particulier dans la négociation avec les différentes parties prenantes, en veillant à la sécurité juridique globale de l'opération ;
- Plus globalement, sécuriser juridiquement vos projets en identifiant, évaluant et prévenant les risques juridiques, notamment en matière de vices cachés ;
- Le cas échéant, pour défendre de vos intérêts devant les juridictions.
Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes
goulven.leny@avocat.fr - 06 59 96 93 12 - glenyavocat.bzh
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