Clause d'indexation réputée non-écrite : cadre général

La validité des clauses de révision ou d'indexation dans les baux ou convention d'occupation est habituellement reconnue. Le juge en contrôle la validité et la conformité aux statuts d'ordre public et peut être amené à censurer le recours à un indice mal choisi, à une périodicité neutralisant le jeu normal de l'indexation ou à un mécanisme conduisant à ce que la clause ne joue qu'à la hausse (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 29 novembre 2018, n°17-23.058 ; Cass. civ. 3, 14 juin 2016, n°14-24.681 ; Cass. civ. 2, 21 octobre 2004, n° 02-21.664).

Le législateur (Code monétaire et financier, articles L112-1 à L112-4) a en effet posé un cadre strict pour les rédacteurs dans le Code monétaire et financier :

  • Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.

  • Est interdite toute clause d'une convention portant sur un local d'habitation prévoyant une indexation fondée sur l'indice "loyers et charges" servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. 

  • Est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activité de l'une des parties.

 

Clause d'indexation réputée non-écrite : comment déterminer si la clause est atteinte dans son ensemble ?

Dans une affaire où il était question d'une clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse, et donc réputée non-écrite, la question posée à la Cour de cassation était de savoir si la clause dans son ensemble devait être écartée ou seulement la partie de la phrase ajoutant la mention "uniquement à la hausse".

La Cour considère que la mention précisant le sens dans lequel la clause joue est divisible du reste de la clause. Elle considère que l'indexation est valable, mais doit jouer dans les deux sens :

"5. Il est jugé qu'est réputée non écrite toute clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence comme contrevenant à l'article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d'indivisibilité (3e Civ., 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169, publié), lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à sa cohérence.

6. La cour d'appel a, d'abord, constaté que les baux commerciaux comprenaient une clause stipulant que le loyer sera susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE.

7. Elle a, ensuite, relevé, par motifs propres et adoptés, qu'il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d'indexation à la hausse ou à la baisse, et que l'obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l'augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l'autre, et ce d'autant que la clause d'indexation exclusivement à la hausse n'avait pas été mise en oeuvre par les parties, la bailleresse ayant appliqué une indexation à la baisse lors des variations à la baisse de l'indice.

8. Ayant ainsi caractérisé la divisibilité de la clause d'indexation, elle en a exactement déduit que celle-ci n'était pas réputée non écrite en son entier, et, à bon droit, a rejeté la demande de la locataire en restitution des loyers versés en exécution de la clause d'indexation lorsqu'elle a eu pour effet d'augmenter le montant du loyer." (Cour de cassation, 19 juin 2025, n°23-18.853)

 

Clauses d'indexation : conseils pratiques

Les juges ont écarté l'argument du locataire selon lequel la clause dans son ensemble devait être écartée. Selon le locataire, sa rédaction, comprenant dans une même phrase l'indexation et la mention qu'elle ne jouait qu'à la hausse interdisait de la diviser.

La Cour d'appel ne l'a pas suivi et a été approuvée par la Cour de cassation. Les juges considèrent qu'un seul membre d'une même phrase peut être isolé et réputé non-écrit, sans atteindre la clause dans son ensemble.

Les rédacteurs doivent en conséquence adapter leurs pratiques, et considérer peu probable que la clause d'indexation soit réputée non-écrite dans son ensemble.

 

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Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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