En créant l'obligation de mise en concurrence sur le domaine public (Code général de la propriété des personnes publiques, article L2122-1-1), le législateur n'a pas précisé les modalités pratiques de cette mise en concurrence, et notamment le degré de transparence nécessaire sur les critères d'attribution.

Dans un arrêt récent, la Cour administrative d'appel de Bordeaux estime que l'exigence de transparence implique une transparence sur les critères, sans toutefois exiger une transparence totale sur leur hiérarchisation ou pondération :

"Si les dispositions de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques citées ci-dessus impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'une autorisation d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique et exigent notamment d'apporter aux candidats, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres, ces dispositions n'impliquent pas de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des critères retenus." (CAA de BORDEAUX, 15 juin 2023, n°21BX02210).

Cette jurisprudence est toutefois à manier avec précaution, dès lors que le texte n'est pas précis sur le degré de transparence. A cet égard, un parrallèle avec la jurisprudence applicable en matière de transparence sur la pondération des sous-critères en matière de marché public ou sur la transparence des méthodes de notation est permis : dans ces deux cas, la jurisprudence d'abord libérale s'est précisée progressivement pour identifier des cas où aller au délà était nécessaire pour assurer la transparence.

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Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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