Dans son arrêt du 5 mai 2010, la Cour de cassation rappelle que la clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière est illicite.

Une telle clause est donc nulle et de nul effet, mais seul le salarié peut s'en prévaloir puisqu'il s'agit d'un moyen de nullité relative ; de la sorte, l'employeur, qui n'a pas lever la clause au moment de la rupture du contrat, ne peut opposer à son salarié la nullité de ladite clause pour se dispenser de la lui régler.

Aussi, si le salarié fait le choix de respecter la clause de non concurrence et donc de ne pas en soulever la nullité pour la lui déclarer inopposable, il doit en recevoir l'indemnisation.

Dans ce cas, le salarié pourra s'adresser au conseil des prud'hommes pour soit réclamer une indemnité communément admise (25 à 30 % de salaire par mois), soit revendiquer la contrepartie prévue à la convetion collective dont il relevait.

Et c'est là l'apport de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2010. La haute juridiction précise en effet que lorsque l'employeur est lié par les clauses d'une convention collective ou d'un accord d'entreprise, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui sauf dispositions plus favorables.

Il en résulte qu'en présence d'un salarié qui a observé la période de non concurrence prévue par cette clause, le montant de l'indemnité doit être apprécié en faisant application de la contrepartie financière prévue par la convention collective pour une clause de non concurrence.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

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Soc. 5 mai 2010, N° de pourvoi : 09-40.710