Dans un arrêt du 06 avril 2020 (n° 19/04215), la Cour d'appel de Nîmes rend une décision surprenante : y aura-t-il pourvoi ?

Le cas est classique : quelqu'un construit un mur dont les fondations empiètent chez le voisin.

Le voisin l'assigne en référé et obtient la démolition du mur sur le fondement de l'ancien article 809 (devenu 835) du code de procédure civile (le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite).

L'empiètement n'est ni discuté, ni discutable, et suffit à constituer un trouble manifestement illicite au droit de propriété, qui justifie la prescription de mesures de remise en état.

Mais les parties proposent des solutions de remise en état qui différent, le constructeur du mur proposant le retrait des fondations jusqu'à la limite de propriété, le voisin réclamant la démolition du mur.

La Cour considère que selon les pièces du dossier une solution ne s'impose pas du fait de problématiques techniques, notamment sur la solidité du mur en cas de retrait de ses fondations, et de l'absence d'éléments sur les conséquences d'une éventuelle remise en état.

La Cour estime donc en l'état du dossier ne pas être en mesure de fixer les modalités précises et adaptées de remise en état, et constatant l'absence de dommage imminent, dit que le juge des référés, juge de l'évidence, ne dispose pas des pouvoirs pour statuer sur les modalités de remise en état des lieux et doit renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond.

Cette décision est surprenante car la solution de première instance semble conforme tant aux textes qu'à la jurisprudence : le juge des référés, juge de l'évidence, en présence d'un trouble manifestement illicite, doit prescrire les mesures de remise en état qui s'imposent, ce qui veut dire ici que si le mur empiète par ses fondations, il faut démolir le mur.

Le texte ne demande pas de regarder les conséquences ou si d'autres solutions sont possibles.

L'appelant a intelligemment convaincu la Cour qu'il était possible de réduire les fondations, amenant celle-ci à s'interroger sur la solidité du mur après une telle réduction, le tout rendant le dossier trop complexe pour relever du référé.

Il n'est pas sûr que la Cour de cassation soit de cet avis.