On considère parfois que le sous-traitant sur un chantier est le parent pauvre des acteurs de la construction.

Son intervention peut être ponctuelle, ciblée et le prix convenu est parfois compétitif.

Cet état de fait peut placer le sous-traitant dans une certaine forme de précarité. Il ne contracte pas avec le maître d’ouvrage, le contrat de sous-traitance est conclu avec l’entrepreneur principal et il est distinct sur le plan juridique du marché principal de travaux.

C’est pourquoi la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 a institué des dispositions permettant de protéger le sous-traitant, notamment de garantir à cet acteur le paiement des travaux réalisés.

Ces dispositions sont d’ordre public.

 

→L’agrément du maître d’ouvrage

Avant la conclusion du contrat de sous-traitance, l’entrepreneur principal doit faire accepter le sous-traitant par le maître d’ouvrage et lui faire agréer ses conditions de paiement. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. En pratique, pour respecter cette obligation, l’entrepreneur principal adresse un courrier au maître d’ouvrage lui indiquant l’identité du sous-traitant et ses conditions de paiement. Sauf motifs légitimes, le maître d’ouvrage doit agréer le sous-traitant présenté par l’entrepreneur principal au risque de commettre un abus de droit susceptible d’engager sa responsabilité.

 

→Les formes de la garantie de paiement

Au risque d’une nullité du contrat de sous-traitance, le paiement de toutes les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant doit faire l’objet d’une garantie de paiement qui peut prendre deux formes alternatives :

▪Délégation de paiement : Le mécanisme est l’équivalent, en marché public, du paiement direct du sous-traitant par le maître d’ouvrage. Le délégant étant l’entrepreneur, le délégué, le maître d’ouvrage et le délégataire est le sous-traitant.  Le maître d’ouvrage se voit ainsi déléguer le paiement du sous-traitant dès la conclusion du contrat de sous-traitance. En pratique, le maître d’ouvrage consent rarement à cette délégation de paiement obligeant alors l’entrepreneur principal à fournir une caution personnelle et solidaire au sous-traitant pour éviter la nullité du contrat de sous-traitance.

▪Cautionnement personnel et solidaire : l’entrepreneur principal doit fournir un cautionnement bancaire personnel et solidaire garantissant au sous-traitant le paiement de toutes les sommes dues en application du contrat de sous-traitance. Ce cautionnement émane d’un établissement financier, d’une banque.

 

→Les Bénéficiaires de la garantie de paiement

Le bénéficiaire de cette garantie de paiement est donc le sous-traitant de 1er rang c’est-à-dire directement liée contractuellement avec l’entrepreneur principal. Cependant, le sous-traitant qui sous-traite à son tour une partie des travaux doit assumer toutes les obligations d’un entrepreneur principal. Il devra donc faire agréer le sous-traitant indirect auprès du maître d’ouvrage et lui fournir une garantie de paiement. Celle-ci consistera, comme on l’a vu, en une délégation de paiement (paiement direct par le maître d’ouvrage) ou un cautionnement personnel et solidaire du sous-traitant de 1er rang : entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant de 2nd rang.

 

→Le moment de la délivrance de la garantie de paiement

Etant donné que sa délivrance est une condition de validité du contrat de sous-traitance, la fourniture d’une garantie de paiement doit intervenir dès la signature du contrat entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant. Dans le cas contraire, le sous-traitant peut la réclamer à tout moment en se prévalant au besoin de la nullité du contrat de sous-traitance.

 

→La sanction du défaut de délivrance de la garantie de paiement

Le défaut de délivrance d’une garantie de paiement au sous-traitant est sanctionné par la nullité du contrat de sous-traitance. L'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. Le sous-traitant pourra alors refuser de poursuivre les travaux commencés, réclamer à l’entrepreneur principal le remboursement des dépenses exposées pour la réalisation du chantier et échapper à la mise en jeu de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution.

 

→La mise en jeu de la garantie de paiement

En l’absence d’un règlement des sommes dues au sous-traitant, ce dernier pourra soit entamer une action directe contre le maitre d’ouvrage soit, le cas échéant, contre la caution après avoir effectué les démarches préalables précisées dans l’engagement de caution (mise en demeure de l’entrepreneur principal, copie à adresser à la banque caution…).

 

BIBLIOGRAPHIE :

- S.ABBATUCCI, Les garanties de paiements des sous-traitants, Revue de droit immobilier, janvier 2013

-Guide FNTP, Cautions et garanties dans les marchés de travaux, 2016

-FFB, Mémento du sous-traitant, 2015

-Ph.MALINVAUD, Droit de la construction, Dalloz action 2018/2019