Les démarches de création d’une entreprise pour un ressortissant étranger résidant hors de France et ne souhaitant pas s’établir sur le territoire français son extrêmes simples. Dans ce cas-là, la seule formalité qu’il convient d’accomplir, c’est d’immatriculer son entreprise auprès du registre du commerce et des sociétés.
En revanche, s’il souhaite résider sur le territoire français, l’étranger devra accomplir des formalités supplémentaires, notamment obtenir un droit de séjour sur le territoire, adapté à l’exercice d’une activité non salariée.
Dans ce cas-là, la création d’une société est plus contrôlée, puisque les autorités compétentes en matière de séjour, seront attentives au projet de création de société présenté par le demandeur.
Lorsque l’étranger réside déjà sur le territoire, il devra s’assurer, avant d’entamer les démarches de création d’entreprise, que son titre de séjour le lui permet.
Ainsi, plusieurs conditions sont posées à la création d’une entreprise en France par l’étranger souhaitant y résider, dont les plus importantes sont :
- La condition de la possession d’un titre de séjour permettant l’exercice d’une activité non salariée
- L’étranger résidant hors du territoire et souhaitant s’établir en France pour créer une entreprise
Un étranger qui réside hors de France mais qui souhaiterait venir s’y installer en vue de créer une société, doit, au préalable obtenir l’autorisation d’y séjourner.
Pour cela, il doit déposer auprès du consulat français de son pays d’origine une demande de visa long séjour.
Le visa demandé portera la mention du titre de séjour auquel prétend l’étranger.
Une fois en France avec le visa souhaité, l’étranger devra se présenter à la préfecture en vue de la délivrance du titre de séjour correspondant à la mention qui figure sur son visa.
Deux titres de séjour sont spécifiquement prévus par le droit français pour la création d’une entreprise par l’étranger :
- Le titre de séjour « entrepreneur / profession libérale, prévu à l’article L.313-10 3° du CESEDA.
Cette carte est délivrée pour une durée d’un an.
Lors du renouvellement, une carte pluriannuelle d’une durée de 4 ans pourra être délivrée à l’étranger.
Pour obtenir un tel titre, plusieurs conditions sont posées par le droit français.
Il est à noter que la vérification des conditions d’octroi du titre se fera dès l’étape de l’obtention du visa.
Ainsi, une multitude de documents seront demandés à l‘étranger à l’appui de sa demande qui seront surtout relatifs à son projet d’entreprise.
La condition centrale est celle de la démonstration de la viabilité économique du projet envisagé avec l’idée que l’étranger doit pouvoir vivre grâce aux ressources qu’il tire de son activité.
Il convient de noter que ce titre de séjour peut également être délivrée à l’étranger qui souhaite s’associer à une entreprise déjà existante. Dans ce cas de figure, la viabilité économique sera plus aisée à démontrer puisque par hypothèse, la société aura commencé à générer des bénéficies.
- Le titre de séjour « passeport-talent - création d'entreprise - autorise à exercer une activité commerciale » prévu à l’article L. 313-20 5° du CESEDA.
L’avantage de ce titre est qu’il permet d’accéder à un droit de séjour d’une durée 4 ans dès la première délivrance.
Cependant, pour compenser ce régime plus libéral, des conditions en plus seront ici posées.
Ainsi, pour pouvoir prétendre à la délivrance d’un tel titre, l’étranger doit :
-Avoir un diplôme au moins équivalent au master ou justifier de 5 années d'expérience professionnelle de niveau comparable ;
-Justifier d’avoir investi au moins 30 000 euros dans le projet d’entreprise.
Ces deux conditions sont spécifiques à la carte passeport-talent.
-Justifier d'un projet réel et sérieux de création d'entreprise qui ressemble un peu à la condition de viabilité économique posée à l’obtention du titre « entrepreneur/ profession libérale ».
Outre la durée de validité, ce titre présente également un autre avantage non négligeable qui est de permettre à la famille de l’étranger concerné de le rejoindre, sans passer par la procédure compliquée de regroupement familial. La seule condition étant l’obtention d’un visa long séjour.
b) L’étranger résidant en France avec un titre de séjour : le changement de statut nécessaire dans certains cas
Lorsque l’étranger réside déjà en France avec un titre de séjour, il pourra procéder à la création d’une entreprise sans passer par la procédure de délivrance d’un visa long séjour.
Cependant, tout titre de séjour n’ouvre pas le droit à créer une entreprise sur le territoire.
En vertu de l’article L. 316-1 du CESEDA, seuls ouvrent droit à l’exercice d’une activité commerciale ou artisanale les titres suivants :
- La carte de résident ou résident longue durée-UE ;
- Le certificat de résidence de 10 ans délivré dans certains cas aux ressortissants algériens ;
- La carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale », délivrée en raison d’attaches familiales en France.
Dans tous les autres cas, l’étranger devra passer par une procédure de changement de statut avant de pouvoir créer une entreprise en France.
Cela concerne notamment les titulaires des titres de séjour « étudiant » ou « salarié ».
La circulaire du 29 octobre 2007 indique que pour les bénéficiaires du titre de séjour « salarié », le changement de statut est obligatoire même si l’activité indépendance ne revêt qu’un caractère accessoire.
Enfin, il convient de noter que si l’étranger réside en France en situation irrégulière, il ne pourra pas obtenir le titre de séjour entrepreneur/profession libérale puisqu’il n’existe pas de dispositif de régularisation ouvert par ce statut.
2. La condition de la « viabilité économique » et du caractère rémunérateur de l’activité
La nécessité de viabilité économique du projet et du caractère rémunérateur de l’activité est posée pour la délivrance du titre de séjour « entrepreneur/ profession libérale ».
Dans le cadre du titre de séjour « passeport-talent » cette condition transparait à travers le caractère nécessairement « réel et sérieux » du projet de création d’entreprise, qui semble être moins contraignant que la condition de viabilité économique qui va nécessiter une démonstration plus étayée.
Il s’agit d’une condition très importante, puisqu’elle pourra fonder un refus de délivrance de visa ou bien un refus de changement de statut.
Pour évaluer la viabilité du projet présenté par l’étranger, les autorités administratives vont notamment tenir compte des données suivante :
- la nature de l’activité économique;
- le marché potentiel et la concurrence existante;
- l’existence des ressources nécessaires pour mener le projet;
- les perspectives de croissance;
- la viabilité financière du projet.
Pour faire l’épreuve de la viabilité économique, l’étranger devra fournir à l’administration des justificatifs très détaillés.
Le projet que soumettra l’étranger devra notamment comporter un exposé des besoins ainsi que la stratégie commerciale (CAA Paris, 26 janvier 2017, n°16PA02082).
Il convient de noter que pour juger qu’un projet est économiquement viable, les préfectures pourront tenir compte des éléments tels que la disposition par le demandeur de ressources nécessaires au démarrage d’une activité ou encore la possibilité d’un soutien extérieur (familial par exemple) en cas de besoin (CAA Paris, 9 octobre 2014).
En revanche, un projet qui énoncerait « des perspectives d’évolution de l’activité projetée non fondées sur des justifications précises », ne sera pas jugé comme économiquement viable (CAA de Lyon, 1er mars 2012, n°11LY00705).
Pour apprécier la viabilité économique d’un projet il pourra également être tenu compte de l’expérience que possède l’étranger dans le domaine concerné.
A cet égard, il convient de noter que malgré l’absence d’un tel critère dans la loi, les préfets tiennent compte de l’adéquation entre le projet et les études suivies par le demandeur. Cette analyse a été validée par le juge administratif (CAA de Lyon, 1er mars 2012, n°11LY00705).
Il apparaît donc que pour être validé, le projet de création d’entreprise devra être au maximum étayé par des données objectives, en adéquation avec le marché.
Par conséquent, avant de se précipiter pour déposer un dossier de demande de visa ou bien de changement de statut, il convient de travailler soigneusement sur le projet, son caractère sérieux et réel étant la clé du succès d’une demande de titre de séjours sur ce fondement.
Concernant la condition du caractère rémunérateur, l’activité doit apporter au demandeur des revenus au moins équivalents au SMIC.
Car si cette condition n’est pas remplie, la délivrance d’un visa long séjour ou encore le changement de statut en vue de la création d’une entreprise pourront être refusés à l’étranger.
A cet égard, il convient cependant de relever qu’une décision de refus fondée sur l’absence de viabilité économique devra être très précisément motivée et se rapporter à des éléments de fait.
Si tel n’est pas le cas, il sera possible d’obtenir l’annulation d’une décision insuffisamment motivée.
Maître Grégoire HERVET
Avocat en droit des étrangers
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