Les contributions spéciales et forfaitaires de l'OFII sont des taxes que doit payer une entreprise lorsqu'elle emploie un salarié étranger non autorisé à travailler (travailleur sans droit ni titre).

Les fondement légaux des contributions

Lorsqu’un employeur souhaite embaucher au sein de son entreprise un salarié étranger, la loi lui impose de procéder à certaines vérifications, notamment celle de la possession par l’étranger d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail (Article L. 5221-8 du code du travail).

Le plus souvent, le titre de séjour que possède l’étranger va lui permettre d’’exercer une activité professionnelle. Toutefois, ce n’est pas toujours le cas.

Cette vérification doit s’effectuer auprès de la préfecture du lieu de l’exercice effectif de l’activité professionnelle concernée, au moins deux jours ouvrables avant le début de la relation contractuelle.  

Lorsqu’il ne procède pas à cette vérification, l’employeur ne pourra pas, par la suite, exciper de sa bonne foi pour échapper aux sanctions prévues pour l’emploi d’un salarié non autorisé à travailler.

Les contributions spéciale et forfaitaire sont les deux amendes administratives qui menacent un employeur en cas d’embauche d’un salarié dépourvu d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail.

Ces amendes ne concernent pas le travail dissimulé qui lui, est sanctionné au niveau pénal.

L’article L. 8253-1 code du travail prévoit que la contribution spéciale est due par l’employeur pour l’embauche d’un salarié étranger dépourvu d’une autorisation de travail.

L’article L.626-1 du CESEDA prévoit, quant à lui, que l’employeur devra s’acquitter de la contribution forfaitaire pour l’emploi d’un salarié dépourvu de titre de séjour.

La contribution forfaitaire a pour but de financer le rapatriement du salarié étranger vers son pays d’origine. Elle est, par conséquent, représentative des frais engendrés pour le réacheminement de l’étranger.

Les deux amendes son cumulables et peuvent viser aussi bien les personnes physiques que les personnes morales.

La décision d’imposer à l’employeur le paiement de ces contributions émane du Directeur Général de l’OFII et la liquidation de la somme incombe également par l’OFII.

Une telle décision est le plus souvent prise à la suite d’un contrôle opéré par les services de l’inspection du travail ou les services de police sur le lieu de l’exercice de l’activité professionnelle non autorisée, aboutissant au constat de la présence de salariés étrangers non autorisés à séjourner et à travailler en France.

Ce contrôle fera l’objet d’un procès-verbal. Et, c’est sur la base de ce document que les services de l’OFII pourront décider de mettre à la charge de l’employeur le paiement des contributions spéciale et forfaitaire.

Le montant des contributions spéciales et forfaitaires de l'OFII

Le mode de calcul du montant des contributions spéciales et forfaitaires de l'OFII

En ce qui concerne le calcul de la contribution spéciale, l’article R.8253-2 du code du travail prévoit qu’elle est égale à « 5 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l’infraction, du minimum garanti prévu à l’article L.3231-12 du code du travail »

Le montant de la contribution forfaitaire, représentative des frais de réacheminement de l’étranger, est déterminé quant à lui, par les décrets du 5 décembre 2006.

La somme imposée à l’employeur dépend du pays d’origine de l’étranger concerné et est déterminée en fonction du coût moyen des opérations d'éloignement vers la zone géographique de réacheminement du salarié.

Toutefois, l’obligation de paiement de la contribution par l’employeur est indépendante du réacheminement effectif de l’étranger. 

A cet égard, le Conseil d’Etat a jugé que la contribution forfaitaire n’était pas une sanction à caractère automatique de l’emploi d’un étranger dépourvu d’un droit de séjour.

Ainsi, lorsqu’il se prononce sur l’opportunité de mettre à la charge de l’employeur, le paiement d’une telle amende, le juge doit nécessairement tenir compte des circonstances de l’espèce (CE, 13 mars 2019, n°424565).

L’employeur devra s’acquitter de ces sommes pour chaque salarié dépourvu d’une autorisation de travail et d’un droit de séjour, qu’il aura employé.

Toutefois, la montant de ces sanctions est plafonné.

L’article L.8256-2 du CESEDA prévoit en effet que le montant de la sanction imposée à l’employeur au titre de l’emploi d’un salarié dépourvu du droit de travailler, ne peut pas dépasser la somme de 15 000 euros par étranger concerné.

A ce titre, le Conseil d’État a précisé que ce plafond devait s’appliquer à la contribution spéciale quand bien même, elle ne serait pas assortie de la contribution forfaitaire (CE, 17 juin 2019, n° 417837).

Les réductions possibles de la seule contribution spéciale

Le calcul énoncé au I de l’article R.8253-2 du code du travail permet d’aboutir au maximum du montant que peut atteindre la contribution spéciale imposée à l’employeur par salarié étranger.

Toutefois, ce montant peut être réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque :

  • Le salarié étranger dépourvu de l’autorisation de travail avait fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ; 
  • Ou, lorsque l’employeur s’est acquitté des salaires et indemnités prévus par l’article L. 8252-2 du code du travail dans les trente jours à compter de la constatation de l’infraction.

En vertu de l’article L.8252-2 du code du travail, l’employeur devra ainsi s’acquitter du paiement :

  • Du salaire et des accessoires de celui-ci.

Sauf s’il existe une preuve de la durée réelle du travail du salarié étranger au profit de l’employeur, les sommes dues au salarié correspondent à une relation de travail présumée d'une durée de trois mois.

  • D’une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire ou bien une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 6 mois de salaire, en cas de rupture de la relation de travail,
  • De plus, s’il y a lieu, l'employeur devra prendre en charge le paiement de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel l’étranger est parti volontairement ou a été reconduit.

De plus, lorsque l’employeur apporte la preuve du versement au salarié étranger des salaires et indemnités mentionnés à l’article précité, le montant de la contribution pourra être réduit jusqu’à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsqu’il s’est rendu coupable de l’emploi d’un seul salarié dépourvu d’un titre de travail.

Toutefois, pour bénéficier de ces réductions, l’employeur devra fournir la preuve

Les contributions spéciales et forfaitaires de l'OFII : comment s'en exonérer?

Avant toute chose, il convient de noter que le paiement de ces amendes s’impose à l’employeur « sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées contre lui ».  

Toutefois, dans certains cas l’employeur pourra être exonéré du paiement des contributions spéciale et forfaitaire lorsqu’il justifie n’avoir pas eu connaissance de la situation irrégulière de l’étranger concerné.

Deux situations peuvent se présenter.

En premier lieu, l’employeur s’est vu remettre un titre de séjour falsifié ou appartenant à un autre individu.

Dans ce cas, il pourra être exonéré du paiement des sanctions pécuniaires imposées par l’OFII, seulement s’il justifie avoir effectué les vérifications prescrites auprès des autorités administratives du titre de séjour qui lui a été fourni.

En deuxième lieu, lors de l’embauche, l’étranger a fourni à l’employeur une carte d’identité française ou délivrée par l’un des pays membres de l’Union Européenne, falsifiée.

Pour ce type de documents, qui constituent en eux-mêmes des autorisations de travail, l’employeur n’est pas tenu de procéder à la vérification de leur authenticité.

Par conséquent, dans ce cas de figure, l’employeur sera exonéré du paiement des contributions exigées.

Toutefois, cette exonération n’est possible que s’il est constaté que le caractère falsifié du document n’était pas décelable par l’employeur (CE, 28 novembre 2018, n°416855).

En revanche, l’employeur ne peut se prévaloir l’ignorance des règles relatives aux autorisations de travail pour demander à l’OFII de l’exonérer du paiement ou de réduire le montant de la contribution spéciale.

Les contestations et recours possibles contre la décision de l'OFII

Au vu du procès-verbal qui lui est adressé suite au contrôle effectué par les services de l’inspection du travail ou les services de police, si le Directeur Général de l’OFII entend mettre à la charge de l’employeur le paiement des contributions spéciale et forfaitaire, il doit l’informer de sa possibilité de formuler des observations dans un délai de 15 jours.

Si le Directeur Général de l’OFII, en dépit des observations formulées par l’employeur, décide de mettre à sa charge le paiement de la sanction, sa décision est susceptible de deux types de recours :

Ces deux recours sont enfermés dans un délai de deux mois.

Dans sa décision, le juge administratif pourra décider de :

  • Maintenir la sanction prononcée par l’OFII ;
  • Réduire le montant de celle-ci ;
  • Décharger l’employeur du paiement de la sanction.

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