dimanche 1er mars 2009

Cet article a été publié également sur le site de "Chronique Ouvrière" sous le même titre, consultable à "http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?page=recherche&recherche=Peschaud"

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 a prévu, à titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2009 dans un certain nombre de départements, la possibilité de suspendre les indemnités journalières versées par la Caisse primaire d’assurance maladie à la suite d’un contrôle médical patronal défavorable au salarié [1]. Cette restriction supplémentaire des droits des assurés sociaux – salariés malades a déjà été largement commentée [2] . Il semble nécessaire de faire le point sur les droits du salarié malade en cas de divergence entre les différents médecins chargés de contrôler son état de santé.

La loi de mensualisation de 1978 a institué en faveur des salariés malades une garantie de ressource qui oblige à certaines conditions l’employeur à leur verser un complément aux indemnités journalières de sécurité sociale, compensant la perte de salaire occasionnée par la maladie.

En contrepartie, l’employeur est en droit de s’assurer que l’état de santé du salarié justifie le versement de cette indemnité, en diligentant auprès de celui-ci un médecin contrôleur de son choix [3].

Ce contrôle médical patronal est à ne pas confondre avec les contrôles médicaux ou administratifs que les caisses primaires sont habilitées à organiser elles-mêmes auprès de leurs assurés [4].

La loi expérimentale permet aux caisses primaires de suspendre le versement des indemnités journalières qu’elles versent aux salariés, en même temps que le résultat défavorable de la contre-visite médicale patronale permet à l’employeur de suspendre la garantie de rémunération qu’il verse au salarié.

La loi ajoute ainsi un degré de complexité supplémentaire à ce véritable « mille feuille » du contrôle médical de l’état de santé du salarié malade.

La complexité vient du nombre et de la qualité des médecins qui ont en charge à différents titres le contrôle de l’état de santé du salarié malade : médecin traitant, médecin contrôleur patronal, médecin conseil de la sécurité sociale, et enfin médecin du travail.

Malgré la réforme introduite par la loi expérimentale commentée, le dernier mot semble cependant toujours devoir rester au médecin du travail.

C’est sur cet avis éventuellement favorable du médecin du travail que le salarié, dont l’arrêt de travail est contesté, pourra prendre efficacement appui, le cas échéant, pour résister aux avis négatifs du médecin contrôleur patronal et/ou du médecin conseil de la sécurité sociale.

I. Rôle initial et déterminant du médecin traitant, sauf visite médicale de reprise obligatoire

Commençons par l’hypothèse la plus simple : le médecin traitant, ou « assimilé ».

Sont compétents pour délivrer un document appelé « avis d’arrêt de travail » :

• le médecin traitant,

• le médecin hospitalier en cas d’hospitalisation,

• le chirurgien-dentiste, en cas d’arrêt consécutif à des soins dentaires,

• la sage femme si l’arrêt est prescrit à une femme enceinte [5] .

Lorsque le médecin traitant établit une prescription d’arrêt de travail donnant lieu à l’octroi d’indemnités journalières, ce document comporte un certain nombre d’informations obligatoires, en particulier les « éléments d’ordre médical justifiant l’interruption de travail » sur le volet destiné au service du contrôle médical de la caisse dont dépend l’assuré [6] .

La date d’effet de la prescription de repos est fixée au jour de l’acte médical au cours duquel est prescrit l’arrêt de travail.

Cet arrêt de travail prend fin, sauf prolongation, à la date inscrite sur l’avis d’arrêt de travail par le médecin traitant.

C’est donc seulement la date de la fin de l’arrêt de travail unique ou prolongé, prescrit par le médecin traitant, qui marque le terme de la suspension du contrat de travail du salarié malade, sous réserve de l’avis du médecin du travail lorsqu’une visite de reprise est obligatoire (cf. ci-après).

II. Rôle du médecin contrôleur patronal

A. Fondement juridique

En cas de versement d’indemnités complémentaires à celles de l’assurance maladie, l’employeur peut organiser une contre-visite médicale [7] , réalisée par le médecin de son choix, à laquelle le salarié ne peut se soustraire même sans information préalable [8] , sauf à perdre le bénéfice de ces indemnités.

Cette contre-visite relevant d’une initiative patronale doit avoir lieu au domicile du salarié, sauf dispositions conventionnelles différentes (au cabinet de consultation du médecin contrôleur, par exemple), et est à la charge exclusive de l’entreprise.

L’employeur n’est en droit d’organiser une telle contre-visite que s’il doit verser ces indemnités complémentaires, c’est-à-dire si les conditions posées par la loi de mensualisation aujourd’hui codifiée dans le nouveau Code du travail sont remplies.

Ainsi, l’employeur n’est pas fondé à organiser cette contre-visite :

• pendant le délai de carence, c’est-à-dire la durée de l’arrêt de travail pendant laquelle l’employeur n’est pas encore tenu de verser les indemnités complémentaires : ce délai, fixé à dix jours par la loi de mensualisation, a été réduit à sept jours par la loi de modernisation du marché du travail [9] , mais il peut être plus court selon la convention collective applicable ;

• pendant toute la durée de l’arrêt de travail si la condition d’ancienneté pour ouvrir droit à ces indemnités complémentaires n’est pas remplie par le salarié : cette ancienneté, fixée à 3 ans par la loi de mensualisation, a été réduite à un an par la loi de modernisation du marché du travail [10] , mais peut être plus réduite selon la convention collective applicable ;

• etc.

Sur la base de cette contre-visite, le médecin contrôleur patronal peut valider l’arrêt de travail ou, au contraire, déclarer le salarié apte à travailler.

Dans ce dernier cas, l’employeur peut interrompre le versement des allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale, uniquement pour la période postérieure à la date de sa contre-visite [11] .

B. Divergence entre le médecin contrôleur patronal et le médecin traitant

1. Remise en cause de la jurisprudence antérieure

Jusqu’à la loi expérimentale commentée, le salarié avait la possibilité de bénéficier d’un nouvel arrêt de travail de son médecin traitant, ou simplement de solliciter la prolongation de son arrêt de travail initial postérieurement à la contre-visite médicale défavorable, ce qui avait pour effet de le rétablir dans son droit aux indemnités complémentaires de maladie versées par l’employeur.

Il incombait alors à ce dernier, s’il lui contestait ce droit, de faire procéder à un nouveau contrôle médical patronal [12] .

La loi expérimentale remet en cause radicalement cette jurisprudence puisque, dès réception d’une nouvelle prescription de repos consécutive à une décision de suspension des indemnités journalières, la caisse est fondée à refuser de reprendre le versement des indemnités journalières, le médecin conseil du service de contrôle médical statuant favorablement ou défavorablement seulement après cette décision administrative [13].

Cependant, on remarquera ici que ce n’est pas la fin de la suspension du contrat de travail du salarié malade qui est en question, mais seulement son droit aux indemnités complémentaires patronales, et le cas échéant aux indemnités journalières de la sécurité sociale, au-delà de la date de l’avis défavorable de l’un des deux médecins.

2. Maintien de la jurisprudence antérieure

Le salarié qui refuserait de reprendre le travail après une décision du médecin conseil de la suspension du versement de ses indemnités journalières, entérinant ainsi l’avis négatif du médecin contrôleur patronal, pourrait-il être, en plus, sanctionné, voire licencié son employeur ?

Jusqu’à présent, « le fait pour la salariée de s’en tenir aux prescriptions de son médecin traitant n’avait pas un caractère fautif et que les conclusions du médecin contrôleur (patronal, NDR) ne pouvaient avoir pour effet que de priver la salariée des indemnités complémentaires de maladie versées par l’employeur » [14] .

Cette solution jurisprudentielle ancienne ne semble pas devoir être remise en cause par la nouvelle procédure expérimentale.

III. Rôle du médecin conseil des caisses de sécurité sociale

A. Fondement juridique

Le service du contrôle médical de la caisse d’assurance maladie dont dépend l’assuré est susceptible de vérifier si le motif donné par le prescripteur correspond à l’état de santé du malade.

Il peut s’agir d’un contrôle administratif agréé, qui est le fait d’agents enquêteurs assermentés conformément aux dispositions de l’article L. 216-6 du Code de la sécurité sociale, et qui porte uniquement sur la présence de l’assuré social à son domicile en dehors des heures de sortie autorisées [15] .

Mais ce qui nous intéresse ici, c’est seulement le contrôle médical proprement dit, qui consiste en un examen de l’état de santé de l’assuré effectué par un médecin-conseil du service du contrôle médical de l’assurance maladie pour apprécier le bien-fondé médical de l’arrêt de travail.

Le service du contrôle médical de la caisse de sécurité sociale peut conclure à l’absence de bien fondé de l’avis d’arrêt de travail délivré par le médecin traitant, ou en réduire la durée.

Dans ce cas, le montant des indemnités journalières de la sécurité sociale est interrompu à la date à laquelle le médecin conseil considère que l’arrêt de travail de l’assuré n’est pas ou plus justifié, sans qu’il puisse y avoir d’effet rétroactif à cette décision.

Le service du contrôle médical de la caisse de sécurité sociale a l’obligation d’informer l’employeur [16] , lequel a lui-même la faculté de suspendre le versement des indemnités complémentaires à celles de la sécurité sociale, s’il en verse.

Depuis la loi expérimentale du 19 décembre 2007 précitée, on l’a vu, l’employeur peut transmettre au service de contrôle de la caisse de sécurité sociale l’avis négatif du médecin qu’il a diligenté pour contrôler son salarié [17] .

Le service du contrôle médical de la sécurité sociale, après avis du médecin conseil, peut à son tour décider de suspendre le versement des indemnités journalières [18] .

Le salarié confronté à un avis de reprise du médecin conseil de la sécurité sociale, bénéficie en principe d’un recours.

La caisse de sécurité sociale doit du reste informer le salarié que, s’il le souhaite, il peut recourir à une demande d’expertise dans un délai d’un mois à compter de la date de cette décision, conformément aux dispositions des articles L. 141-1 et R. 141-2 du Code de la sécurité sociale.

En pratique un tel recours concernant les arrêts de travail de courte ou très courte durée s’avérera souvent illusoire, c’est sans doute un des objectifs recherchés par cette loi expérimentale.

Cependant, là encore, ni la décision de l’employeur suspendant le versement des indemnités complémentaires à la suite de l’avis du médecin contrôleur patronal, ni la décision du service médical de contrôle de la sécurité sociale de suspendre le versement des indemnités journalières, n’a d’effet sur le terme de la suspension du contrat de travail du salarié malade [19] .

B. Un modeste renforcement inattendu des droits du salarié malade

Il faut souligner ici un résultat paradoxal de la loi expérimentale du 19 décembre 2007 commentée.

Il était admis jusque là que le salarié qui entendait contester l’avis du médecin contrôleur patronal ayant conclu à la reprise du travail ne pouvait se prévaloir d’un avis contraire du médecin conseil de la sécurité sociale, un tel avis étant inopposable à l’employeur [20] .

Il n’en était autrement que si l’accord fixant les conditions de l’indemnisation du salarié en cas de maladie prévoyait expressément « qu’en cas de contestation par l’intéressé des résultats de la contre-visite, le contrôle de la sécurité sociale sera saisi » [21] .

Cette solution ancienne semble être remise en cause aujourd’hui par le législateur, dans un sens favorable à l’assuré social salarié malade.

L’article 103 nouveau du Code de la sécurité sociale dispose en effet :

« Lorsque le service du contrôle médical, saisi ou non par l’assuré, estime que l’arrêt est médicalement justifié, la caisse maintient ou rétablit le service des prestations. La décision de maintien ou de rétablissement des indemnités journalières est communiquée, par l’organisme de prise en charge, à l’assuré ainsi qu’à l’employeur ».

On croit pouvoir déduire de ce nouvel article 103 du Code de la sécurité sociale que l’avis du médecin conseil de la sécurité sociale s’impose aujourd’hui à l’employeur lorsque « la caisse maintient ou rétablit le service des prestations ».

Par conséquent, le parallélisme des formes veut que l’employeur ayant diligenté un contrôle médical patronal défavorable au salarié doive maintenir ou rétablir le versement de la garantie de rémunération dès lors que « le service du contrôle médical, saisi ou non par l’assuré, estime que l’arrêt est médicalement justifié », sous réserve des voies de recours habituelles.

IV. Rôle du médecin du travail

A. Fondement juridique

La durée de l’absence pour maladie du salarié supérieure à vingt et un jours, la fréquence d’absences de courte durée du salarié, une absence pour cause de maladie professionnelle quelle qu’en soit la durée, ou d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail [22] , rendent obligatoire une visite de reprise du travail devant le médecin du travail [23] .

Seule la visite de reprise pratiquée par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l’issue des périodes de suspension lors de la reprise de son travail met fin alors à la période de suspension [24] .

Tant que la visite de reprise effectuée par le médecin du travail n’a pas eu lieu, le contrat de travail du salarié reste suspendu, même… s’il a repris le travail [25] , ou si c’est lui qui refuse la visite de reprise [26] , et peu important qu’il continue à bénéficier d’un arrêt de travail de son médecin traitant [27] !

Pendant toute la période de suspension du contrat l’employeur ne peut soumettre le salarié à aucune visite de contrôle du médecin du travail [28] .

Ce n’est qu’en vue de faciliter la recherche des mesures nécessaires lorsqu’une modification de l’aptitude au travail est prévisible, qu’un examen médical de pré-reprise préalable à la reprise du travail peut être sollicité, seulement à l’initiative du salarié, du médecin traitant ou du médecin conseil des organismes de sécurité sociale [29] .

Après l’examen médical de pré-reprise, le médecin du travail communique au médecin conseil les éléments pertinents à prendre en compte afin de préparer le retour à l’emploi [30] .

L’avis du médecin du travail est à nouveau sollicité lors de la reprise effective de l’activité professionnelle [31] .

L’avis du médecin du travail s’impose à l’employeur comme au salarié, sous réserve de l’exercice d’un recours de l’un ou de l’autre devant l’inspecteur du travail, qui prend lui-même sa décision après avis du médecin inspecteur du travail [32] .

Le salarié ne peut se soustraite aux visites obligatoires, périodiques ou de reprise, sous peine de licenciement [33] .

Lorsqu’une visite médicale demandée par le salarié n’a donné lieu à aucune réserve de la part du médecin du travail, le refus du salarié d’exécuter son travail constitue une faute grave, peu important l’avis du médecin traitant [34] .

A l’inverse, est sans cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié qui s’est présenté à l’entreprise à l’issue de son arrêt de travail pour maladie alors que l’employeur n’avait pas pris les dispositions nécessaires pour que soit assurée la visite médicale de reprise et s’était borné à affecter le salarié à des tâches ne correspondant pas à ses fonctions contractuelles [35] .

Se pose alors, dans ces différentes hypothèses où la visite de reprise est obligatoire, le problème des avis médicaux éventuellement divergents sur le bien fondé de l’arrêt de travail pour maladie du salarié, et leurs conséquences sur le refus de ce dernier d’une reprise du travail qu’il jugerait prématurée.

B. Divergence entre le médecin du travail et le médecin contrôleur patronal

1. Le médecin contrôleur patronal subordonne son avis de reprise à une visite du médecin du travail

Lorsque le médecin contrôleur patronal a lui-même subordonné son avis de reprise à une visite du médecin du travail devant déterminer la nature de l’emploi que pourrait exercer le salarié, c’est bien évidemment l’avis du médecin du travail qui s’impose à l’employeur.

Le médecin du travail n’ayant pu se prononcer au motif que le salarié bénéficiait d’arrêts de travail de son médecin traitant régulièrement prolongés, l’employeur n’était pas en droit de cesser de verser les indemnités complémentaires de maladie à son salarié qui n’avait pas repris son travail [36] .

2. Le médecin du travail rend un avis d’inaptitude postérieurement à l’avis contraire du médecin contrôleur patronal et/ou du médecin conseil de la sécurité sociale

A plus forte raison, le salarié qui justifie auprès de l’employeur d’un arrêt de travail de son médecin traitant, et bénéficie d’un avis d’inaptitude du médecin du travail, ne commet aucun manquement à ses obligations contractuelles en ne reprenant pas le travail malgré l’avis contraire du médecin contrôleur patronal.

C’est ce que confirme la Cour de cassation :

« Mais attendu que le conseil de prud’hommes a constaté qu’à la suite de la contre-visite du 24 juin 1993, le médecin du Travail avait conclu, le 28 juin suivant, à une inaptitude temporaire de trois semaines de la salariée, ce dont il résultait, d’une part, qu’il appartenait à l’employeur, s’il entendait contester cet avis qui s’imposait à lui, d’exercer le recours prévu à l’article L. 241-10-1, dernier alinéa, du Code du travail, et, d’autre part, qu’en l’absence de l’exercice de ce recours par l’employeur, la salariée avait un motif légitime de refuser de se soumettre à la contre-visite initiée le 8 juillet 1993, dès lors qu’à cette date elle bénéficiait de l’avis d’inaptitude délivré par le médecin du Travail » [37] .

Aujourd’hui, un avis d’aptitude du salarié rendu par le médecin conseil de la sécurité sociale, confirmant l’avis d’aptitude du médecin contrôleur patronal, prive le salarié des indemnités complémentaires versées par l’employeur, et également des indemnités journalières versées par la sécurité sociale.

On rappellera cependant dans ce cas l’obligation pour l’employeur de reprendre le versement du salaire si, un mois après la visite de reprise du médecin du travail ayant conclu à l’inaptitude du salarié, ce dernier n’a été ni licencié ni reclassé [38] .

Au point de vue disciplinaire, il semble possible d’étendre la solution dégagée par la Cour de cassation concernant le refus du salarié de se soumettre à l’avis d’aptitude à la reprise du travail du médecin contrôleur patronal à son refus faisant suite à un avis d’aptitude confirmatif du médecin conseil de la sécurité sociale, lorsque cet avis est en contradiction avec un constat d’inaptitude délivré par le médecin du travail .

[1] L. n° 2007-1786, 19 déc. 2007, art. 103 : JO 21 déc. 2007. Liste des CPAM concernées par cette expérimentation : pour le régime général, Amiens, Avignon, Carcassonne, Evreux, Reims et Vannes ; pour le régime agricole, dans les caisses de Gironde, du Finistère, des Côtes d’Armor, de Paris et du Val de Marne : Circ. CNAM, n° 46/2008, 29 août 2008.

[2] V., notamment, Contrôles médicaux des arrêts de travail du salarié malade : où en est-on ? La semaine juridique social, 10 févr. 2009, p. 22.

[3] ANI, 10 déc. 1977, art. 7, codifié C. trav., art. L. 1226, 1er al.

[4] CSS, art. L. 323-6 et R. 323-11

[5] CSS, art. L. 321-1 et L. 162-4-1

[6] CSS, art. L. 162-4-1 ; Circ. CNAMTS n° 103-2000, 11 août 2000

[7] C. trav., art. L. 1226-1

[8] Cass. soc., 4 déc. 1986 : n° 85-43357

[9] L. n° 2008-596, 25 juin 2008 ; Codifiée C. trav., art. L. 1226-1

[10] Codifiée C. trav., art. L. 1226-1, préc.

[11] Cass. soc., 15 oct. 1987 : n° 85-40555

[12] Cass. soc., 5 mars 1997 : BC V, n° 93

[13] LFSS, 19 déc., préc., art. 103.2°

[14] Cass. soc., 10 oct. 1995 : BC V, n° 264

[15] Pour de plus amples développements sur la question : Contrôles médicaux des arrêts de travail du salarié malade, préc., p. 24

[16] CSS, art. L. 315-2

[17] LFSS, n° 2007-1786, 19 déc. 2007, art. 103

[18] Pour les conditions détaillées de cette prise de décision, V. Circ. CNAM, n° 46/2008, 29 août 2008

[19] A défaut de jurisprudence concernant directement une telle situation, par analogie, la décision de la caisse de sécurité sociale de classer un salarié en invalidité 2ème catégorie ne met pas fin à la suspension de son contrat de travail : Cass. soc., 12 mai 1993 : BC V, n° 136

[20] Cass. soc., 15 févr. 1995 : BC V, n° 769 D

[21] Cass. soc., 17 déc. 1987 : BC V, n° 749

[22] C. trav., art. R. 4624-21

[23] Jurisprudence constante depuis Cass. soc., 20 juill. 1989 : BC V, n° 535

[24] Cass. soc., 12 nov.1997 : BC V, n° 366

[25] Cette situation est fréquente : la visite de reprise doit avoir lieu dans les huit jours où le salarié se présente dans l’entreprise à l’expiration de l’arrêt de travail délivré par son médecin traitant : C. trav., art. R. 4624-22

[26] Cass. soc., 12 nov. 1997 : ; mais dans ce cas le salarié s’expose à un risque de licenciement pour absence injustifiée s’il ne bénéficie pas d’un nouvel arrêt de travail de son médecin traitant

[27] Cass. soc., 6 avr. 1999 : BC V, n° 157

[28] C. trav., art. L. 1226-3, confirmé par Cass. soc., 18 juill. 1996 : BC V, n° 298

[29] C. trav., art. R. 4624-23

[30] CSS, art. R. 323-3

[31] C. trav., art. R. 4624-23, préc., in fine

[32] C. trav., art. L. 4624-1, in fine

[33] Cass. soc., 29 nov. 2006 : BC V, n° 361

[34] Cass. soc, 9 oct.2001 : BC V, n° 313

[35] Cass. soc., 26 janv. 2005 : BC V, n° 24

[36] Cass. soc., 19 janv. 1999 : BC V, n° 345

[37] Cass. soc., 10 févr. 1998 : BC V, n° 74

[38] C. trav., art. L. 1226-4