A la suite de l’annulation de l’autorisation de licenciement d’une salariée protégée, la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2021, a décidé que « Tenu par son obligation de sécurité dont participe l'obligation de prévention du harcèlement moral, l'employeur ne pouvait pas réintégrer la salariée dès lors que celle-ci était la supérieure hiérarchique des autres salariés de l'entreprise, lesquels soutenaient avoir été victimes du harcèlement moral de cette dernière et avaient à ce propos exercé leur droit de retrait, de sorte qu'était caractérisée l'impossibilité de réintégration » [1]. L’impossibilité de réintégrer un salarié protégé harceleur dont l’autorisation de licenciement d’abord accordée a été ensuite annulée est-elle une nouvelle exception à l’obligation « absolue » [2] de réintégration du salarié protégé qui pèse sur l’employeur ? Il ne semble pourtant pas…

I. Faits et procédure

Mme X travaillait comme cadre à temps partiel pour deux employeurs de la région picarde : l’Union des Industries et Métiers de la Métallurgie de Picardie (Uimm) et l’Association de Développement des Formations des Industries de la Métallurgie (Adefim).

Mme X était directrice à l’Adefim et déléguée générale de l’Uimm. Elle était également titulaire d’un mandat de membre du conseil d’administration de l’Urssaf de l’Oise en tant que représentante des employeurs, sur désignation du Medef Oise.

Par arrêté préfectoral du 14 janvier 2009 il a été mis fin à ce mandat. La période de protection postérieure de six mois à ce mandat expirait le 13 juillet 2009.

Mme X a été convoquée, avec mise à pied conservatoire, à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 décembre 2008.

Un refus d’autoriser son licenciement a été opposé par l’inspection du travail à ses deux employeurs.

Le 4 février 2009, des salariés dont Mme X était la supérieure hiérarchique et qui soutenaient avoir été victimes de harcèlement moral de sa part exercent leur droit de retrait contre son retour.

L’inspection du travail, une seconde fois saisie, a accordé l’autorisation de licenciement de Mme X, qui a été licenciée le 27 mars 2009.

Cependant, le 14 août 2009, sur recours hiérarchique de Mme X, le ministre du travail a annulé cette autorisation de licenciement pour « insuffisance de motivation », mais « considérant qu’à la date à laquelle le ministre statue, Madame X n’a plus la qualité de salariée protégée (….), que dès lors il n’appartient plus au ministre de statuer sur son licenciement ».

Mme X demande sa réintégration à ses deux employeurs par courriers recommandés avec avis de réception le 25 septembre 2009.

Mais les employeurs s’opposent à sa réintégration, qui serait impossible selon eux « du fait de la nature des faits reprochés, celle‐ci étant la supérieure hiérarchique du personnel soutenant avoir été victime du harcèlement de cette dernière, ayant déjà exercé leur droit de retrait ». Ils ajoutent « qu’en procédant à une telle réintégration ils auraient exposé « les victimes à leur harceleur » [3].

A cette date, Mme X ne bénéficiant plus de la protection de son mandat d’administrateur de l’Urssaf dont elle a été déchue, les employeurs procèdent à un nouveau licenciement de Mme X pour faute grave, selon la procédure de droit commun, pour les mêmes motifs que ceux ayant donné lieu à l’annulation de l’autorisation de licenciement, par lettres recommandées avec avis de réception le 28 septembre 2009.

Le 6 décembre 2011, le Tribunal administratif a rejeté le recours exercé par l’employeur contre l’annulation ministérielle du 14 août 2009 de l’autorisation de licenciement de Mme X, décision confirmée par la Cour administrative d’appel le 14 mars 2013, devenue définitive suite à la non-admission du pourvoi par le Conseil d’Etat du 11 juin 2014 [4].

C’est en cet état que cette affaire a été soumise par Mme X au conseil des prud’hommes d’Amiens le 26 octobre 2015, puis à la Cour d’Appel de la même ville le 16 octobre 2019, donnant partiellement raison à la salariée sur des questions indemnitaires, mais justifiant le refus patronal de réintégration.

Mme X était-elle fondée à demander sa réintégration à ses deux employeurs alors que la demande d’annulation de l’autorisation de son licenciement avait fait l’objet d’un recours hiérarchique avant la fin de son mandat, mais que selon le ministère du travail elle n’avait plus la qualité de salariée protégée le jour où le ministre se prononçait sur ce recours ?

Dans l’affirmative, l’employeur était-il légitime à refuser cette réintégration à la suite d’une autorisation annulée par l’autorité administrative, annulation devenue définitive ?

Pour répondre à cette double question, la Haute Juridiction répond en deux temps :

1. « Le salarié protégé dont le licenciement est nul en raison de l’annulation de l’autorisation administrative de licenciement doit être, s’il le demande, réintégré dans son emploi ou un emploi équivalent. Il en résulte que l’employeur ne peut licencier un salarié à la suite d’un licenciement pour lequel l’autorisation a été annulée que s’il a satisfait à cette obligation ou s’il justifie d’une impossibilité de réintégration » ; 2. Par exception, l’employeur, « tenu par son obligation de sécurité dont participe l’obligation de prévention du harcèlement moral, ne peut réintégrer la salariée dès lors que celle-ci était la supérieure hiérarchique des autres salariés de l’entreprise, lesquels soutenaient avoir été victimes du harcèlement moral de cette dernière et avaient à ce propos exercé leur droit de retrait, de sorte qu’était caractérisée l’impossibilité de réintégration ».

La Haute Juridiction invite ses lecteurs à se reporter aux « précédents jurisprudentiels » énumérés en fin d’arrêt, après l’exposé des moyens des parties. Le « précédent » du 24 juin 2014 nous semble nécessaire à la compréhension de la portée de l’arrêt commenté [5].

II. Discussion

La Cour de cassation répond d’abord implicitement mais sûrement à la question de savoir si Mme X avait toujours la qualité de salariée protégée le jour de son second licenciement.

La Cour souligne que « Le salarié protégé dont le licenciement est nul en raison de l’annulation de l’autorisation administrative de licenciement doit être, s’il le demande, réintégré dans son emploi ou un emploi équivalent », alors même qu’il est rappelé dans les attendus de l’arrêt commenté que la période de protection de Mme X avait pris fin antérieurement à son licenciement, soit le 13 juillet 2009 [6].

Dans l’affaire similaire du 24 juin 2014 citée par la Cour de cassation, il était également reproché au salarié protégé dont le licenciement, d’abord autorisé avait été ensuite annulé, d’être l’auteur de harcèlement.

Pour condamner l’employeur à réintégrer ce salarié, la Cour de cassation avait rappelé le principe que « seule une impossibilité absolue peut libérer l’employeur de l’obligation de réintégrer le salarié à son poste de travail, avec maintien de ses conditions de travail antérieures (…), le refus de travailler à nouveau avec le salarié investi d’un mandat représentatif pour des motifs écartés par l’autorité administrative ne peut suffire à caractériser une impossibilité de réintégrer celui-ci dans son poste » [7].

S’agit-il d’une évolution de la jurisprudence vers la reconnaissance d’une nouvelle exception à l’obligation de l’employeur de réintégrer un salarié protégé dont l’autorisation de licenciement a été annulée ?

Il ne nous le semble pas.

Dans ces deux affaires :

L’arrêt de 2014 : les motifs de harcèlement invoqués par l’employeur pour s’opposer à la réintégration de ce salarié protégé [8] avaient été « écartés par l’autorité administrative », en l’occurrence l’inspection du travail, dont le refus d’autoriser le licenciement avait été maintenu par le ministère du travail, « avec injonction de réintégration ».

L’arrêt commenté de 2021 : « l’autorisation de licenciement de Mme X a été annulée sur recours hiérarchique par le ministre du travail pour défaut de motivation. Le recours contre la décision d’annulation a été rejeté par le Tribunal administratif par jugement du 6 décembre 2011, jugement qui a été confirmé par la Cour administrative d’appel le 14 mars 2013 », le Conseil d’Etat ayant rejeté les pourvois.

La Cour administrative d’appel, dans son arrêt précité du 14 mars 2013, évoque en effet une « décision du 19 mars 2009 » d’autorisation de licenciement de l’inspecteur du travail, annulée par le ministre du travail le 14 août 2009 pour « insuffisance de motivation » [9].

C’est donc semble-t-il dans la différence de motivation des décisions administratives ayant donné lieu à l’annulation du licenciement de ces deux salariés protégés qu’il convient de rechercher l’origine de ces deux décisions de la Cour de cassation sur des affaires au fond identiques.

Rappelons que, en tout état de cause, l’obligation de sécurité impose à l’employeur de sanctionner le salarié harceleur, [10], parmi les mesures de protection et de prévention du harcèlement moral qu’il est tenu de prendre en vue de protéger le salarié harcelé, et que le harcèlement moral constitue nécessairement une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié ordinaire, mais pas nécessairement une faute grave [11].

Un détour pour rappeler l’importance de la séparation des pouvoirs entre les juridictions administratives et judiciaires nous semble indispensable pour mieux comprendre la portée réelle de cet arrêt (A).

Ce qui nous permettra de hasarder l’hypothèse que justifier le refus de réintégrer Mme X au nom de « l’obligation de sécurité dont participe l’obligation de prévention du harcèlement moral » pesant sur ses employeurs invoqué par la chambre sociale ne serait qu’un trompe l’œil (B).

A. L’importance de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire dans le contentieux du licenciement d’un salarié protégé.

Le système français de dualité de juridictions pose des problèmes de frontières dans la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire [12], dont l’arrêt commenté est une illustration.

Il sera rappelé utilement qu’en vertu de ce principe de séparation des pouvoirs, « l’autorité administrative est seule compétente pour apprécier le bien-fondé du licenciement d’un représentant du personnel » [13].

Par suite, « la nullité du licenciement d’un salarié protégé ne peut être prononcée par le juge judiciaire qu’en l’absence d’autorisation administrative ou en cas de refus de celle-ci » [14].

Il est également admis que, sans violer cette séparation des pouvoirs, la mise en œuvre de l’obligation de réintégration du salarié protégé, dont l’autorisation de licenciement a été annulée par le juge administratif, relève de l’office du juge judiciaire, en l’occurrence du conseil des prud’hommes, et s’impose quel que soit le motif de l’annulation.

Qu’il s’agisse de raisons de fond ou de procédure, « l’annulation de l’autorisation administrative ne laisse rien subsister de celle-ci, le contrat de travail des salariés protégés était toujours en cours et ne pouvait être rompu qu’à la suite de l’obtention par l’employeur d’une nouvelle autorisation administrative » [15].

Il est encore admis que l’employeur n’est libéré de son obligation de réintégration que si l’entreprise avait disparue ou s’il existait « une impossibilité absolue de réintégration » [16].

Il est admis également que le principe affirmé de la nullité du licenciement du salarié protégé, même au-delà de la période de protection légale, est d’ordre public, dès lors que la procédure de licenciement a été engagée par l’employeur avant l’expiration de la période de protection, peu important que le licenciement ait été prononcé à l’issue de cette période, et vaut tant que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de réintégration [17].

Il sera rappelé utilement enfin que, en vertu de la séparation des pouvoirs rappelé supra, « si l’autorisation est annulée parce que les faits ne sont pas établis ou parce qu’ils ne justifiaient pas la mesure de licenciement (motif de « légalité interne » [18], le juge judiciaire est tenu par l’appréciation ainsi portée par le juge administratif et ne peut décider que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement » [19].

Au contraire, si l’autorisation de licenciement d’un salarié protégé est annulée pour non-respect de la procédure ou pour tout autre motif de légalité dit « externe » [20], le juge judiciaire doit rechercher si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, laquelle ne résulte pas de la seule annulation de l’autorisation administrative de licenciement puisque à aucun moment la juridiction administrative n’a porté une appréciation sur la matérialité et la gravité des faits reprochés à la salariée [21].

L’arrêt commenté concernant Mme X rappelle que le motif justifiant l’annulation de l’autorisation de son licenciement est un « défaut de motivation ».

La Cour d’appel d’Amiens rappelle les conséquences de ce défaut de motivation : « L’annulation des décisions de l’inspection du travail autorisant les licenciements de Mme X est fondée sur un défaut de motivation, à aucun moment la juridiction administrative ne portant une appréciation sur la matérialité et la gravité des faits reprochés à la salariée, le Tribunal administratif et la cour d’appel notant : l’inspectrice du travail n’a pas indiqué si les faits reprochés étaient constitutifs d’une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement de l’intéressée… » [22].

En conséquence, pour l’affaire Mme X, en se fondant sur un moyen de « légalité externe », « l’insuffisance » ou le « défaut » de motivation de l’autorisation de son licenciement du 19 mars 2009, l’autorité administrative permettait à la juridiction prud’homale de se prononcer sur la cause réelle et sérieuse de ce second licenciement intervenu le 28 septembre 2009, suite au refus de sa réintégration par ses deux employeurs.

C’est pourquoi la Haute Juridiction a pu donner raison aux « employeurs (qui) avaient excipé d’une cause légitime pour ne pas procéder à la réintégration de Mme X en prenant en considération les desiderata des salariés ayant exercé leur droit de retrait, en soutenant qu’ils avaient été victimes d’un harcèlement de la part de cette dernière et avaient à ce propos exercé leur droit de retrait… ».

Alors que dans l’arrêt du 24 juin 2014 cité dans les précédents jurisprudentiels, la Cour de cassation estimait au contraire que « le refus d’une partie du personnel de travailler à nouveau avec le salarié investi d’un mandat représentatif pour des motifs (de harcèlement) écartés par l’autorité administrative ne peut suffire à caractériser une impossibilité absolue de réintégrer celui-ci dans son poste » [23].

Comme rappelé supra, le fait que les motifs de harcèlement de l’autorisation de licenciement demandée par l’employeur aient été « écartés » par le ministère du travail constitue un motif de « légalité interne », qui interdit par la suite au juge judiciaire de se prononcer à son tour sur les motifs du licenciement dont l’autorisation a été refusée.

C’est pourquoi en 2014 la Cour de cassation était tenue de casser la décision de la Cour d’appel approuvant à tort l’employeur d’avoir refusé de réintégrer le salarié protégé accusé de harcèlement moral, le « refus d’une partie du personnel de travailler à nouveau » avec lui ne pouvant « caractériser une impossibilité absolue de réintégrer celui-ci ».

B. « L’obligation de sécurité » : une nouvelle exception à l’obligation de réintégration du salarié protégé dont l’autorisation de licenciement a été annulée, vraiment ?

Jusqu’à l’arrêt commenté, le droit pour l’employeur de s’opposer à la réintégration d’un salarié protégé, dont l’autorisation de licenciement d’abord accordée était ensuite annulée, n’était reconnu que de façon très restrictive, comme le rappelle l’arrêt précité du 24 juin 2014.

Ainsi en allait-il de quelques cas où notamment l’entreprise avait disparu [24], voire était en liquidation judiciaire [25].

A la suite de cet arrêt du 1er décembre 2021, il a été soutenu que « l’impossibilité de réintégration est admise lorsque les collaborateurs de la salariée licenciée ont exercé leur droit de retrait suite à ses actes de harcèlement » [26].

Et aussi : « annulation du licenciement du salarié protégé harceleur : droit à réintégration contre obligation de sécurité » [27].

Dans cet arrêt, il est vrai que la Cour de cassation justifie « l’impossibilité de réintégration » de Mme X par « l’obligation de sécurité dont participe l’obligation de prévention du harcèlement moral » qui pèse sur les employeurs.

Il est évidemment légitime d’exiger de l’employeur qu’il protège ses salariés des actes de harcèlement d’où qu’ils viennent, supérieur hiérarchique ou représentant du personnel, à plus forte raison de la représentante d’une organisation patronale le Medef comme Mme X.

Mais cette motivation de principe ambitieuse qui semble justifier un refus de réintégration du salarié protégé harceleur dont le licenciement, d’abord autorisé a ensuite été annulé, est en réalité selon nous un trompe-l’œil.

La possibilité ouverte à la Cour de cassation d’approuver l’employeur refusant la réintégration de Mme X lui a d’abord été offerte, comme on l’a vu supra, par « l’insuffisance » ou le « défaut » de motivation de la décision de l’autorité administrative autorisant son licenciement, moyen de légalité dit « externe », autorisant par la suite le juge judiciaire à se prononcer sur les motifs du licenciement dont l’autorisation a pourtant été refusée.

Un récent évènement a illustré le décalage qui existe entre une justice administrative soucieuse à juste titre de faire respecter les règles de procédure de licenciement des salariés protégés, et les problèmes sociaux que peuvent poser dans une entreprise la réintégration d’un salarié protégé accusé de harcèlement.

Une décision du Tribunal Administratif de Paris du 1er décembre 2020 [28] vient rappeler :

 qu’un salarié protégé, bien que pénalement condamné par un Tribunal correctionnel pour harcèlement moral et sexuel sur cinq de ses collègues [29] ;  licencié par son employeur à la suite d’une autorisation de l’inspection du travail approuvée par le ministère du travail pour ces mêmes faits ;

 peut obtenir sa réintégration au motif que le juge administratif a annulé l’autorisation de le licencier en raison d’une irrégularité dans la convocation à son entretien préalable au licenciement (motif de légalité interne), ce qui ne l’avait pas empêché d’être assisté par un représentant syndical [30].

Faudrait-il pour autant changer la loi [31], voire la Constitution [32], au risque d’affaiblir la « protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun » dont bénéficient les salariés protégés « dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent » [33] ?

Il ne nous le semble pas, car ces incidents malheureux, qui peuvent bouleverser à juste titre les salariés des entreprises concernées, malgré leur retentissement médiatique ne concernent qu’une infime minorité des 600.000 salariés bénéficiant de ce statut protecteur, dont 20.000 sont chaque année l’objet de demandes d’autorisation de licenciement.

Ces autorisations sont déjà très majoritairement accordées par l’administration du travail [34], et la plupart des salariés protégés licenciés ne seront jamais réintégrés, même si leur licenciement est par la suite annulé, non en raison de l’hostilité des salariés qu’ils représentent, mais de l’opposition de leur employeur.

On ne peut qu’appeler les syndicats à être particulièrement vigilants quant à la confiance qu’ils accordent à ceux qui sont appelés à les représenter dans une entreprise ; à plus forte raison les groupements patronaux, puisque c’est le Medef, rappelons-le, qui avait désigné Mme X comme administrateur de l’Urssaf, lui conférant la qualité de salariée protégée dans l’affaire commentée.

Notes de l'article:

[1] Cass. Soc., 1er décembre 2021 : n° 19-25715.

[2] Cass. Soc., 26 février 2003 : n° 01-41482.

[3] CA Amiens, 16 octobre 2019 : n° 18/00826.

[4] CAA Douai, 3ème chambre, 14 mars 2013 : n° 12DA00173.

[5] Cass. Soc., 24 juin 2014 : n° 12-24623.

[6] Confirmation de jurisprudence. Cass. Soc., 23 octobre 2019 : « l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement » ; dans le même sens : - soc., 5 déc. 2018 : n° 16-19912, F+PB ; soc., 30 juin 2004 : n°s 02-41686, 02-41687, 02-41688, publiés au bulletin.

[7] Cass. Soc., 24 juin 2014, précité.

[8] Motifs amplement développés par l’employeur dans les moyens annexés au pourvoi précité.

[9] CAA Douai, 3ème chambre, 14 mars 2013, inédit au recueil Lebon : n° 12DA00173.

[10] Code du travail, art. L1153-5, Loi du 4 août 2004.

[11] Cass. Soc., 29 janvier 2013 : n° 11-23944 ; - soc., 22 octobre 2014 : n° 13-18362, BC V, n° 247.

[12] Décret du 16 fructidor an III (2 septembre 1795) qui défend aux tribunaux de connaître des actes d’administration, et annule toutes procédures et jugements intervenus à cet égard : Recueil Duvergier, page 315.

[13] Cass. Soc., 12 juin 2000 : n° 00-40480. V. également Cass. Soc., 6 juillet 1994 : n° 92-42199.

[14] Cass. Soc., 19 juin 1991 : n° 89-44566.

[15] Cass. Soc., 18 mai 1993 : n° 91-44145.

[16] Cass. Soc., 26 février 2003 : n° 01-41482.

[17] Cass. Soc., 23 octobre 2019 ; soc., 5 déc. 2018 : n° 16-19912, F+PB ; soc., 30 juin 2004 : n°s 02-41686, 02-41687, 02-41688, précités.

[18] Par ex. : irrégularité de la procédure interne à l’entreprise (entretien préalable, consultation du CSE ; contestation de la gravité de la faute en cas de licenciement pour motif disciplinaire ; contestation du motif ou de la portée des efforts de reclassement pour motif économique ; délai excessif entre la mise à pied conservatoire et la saisine de l’administration ; discrimination ; existence ou non d’un motif d’intérêt général s’opposant au licenciement.

[19] Cass. Soc., 24 juin 2014, précité.

[20] Par ex. : incompétence de l’auteur de la décision, irrégularité de l’enquête contradictoire ; insuffisance de motivation de la décision. Le droit du licenciement des salariés protégés, p. 1116 et s. : Hubert Rose et Yves Struillou. Economica, 5ème édition 2016.

[21] V. par ex. : Salarié protégé : quand l’employeur fait les frais d’une irrégularité administrative. Note sous soc. 3 mai 2016, n° 14-23776. Edition Francis Lefebvre, 25 juillet 2016.

[22] CA Amiens, 16 octobre 2019, précité.

[23] Cass. Soc., 24 juin 2014, précité.

[24] Cass. Soc., 24 juin 1998 : n° 95-44757.

[25] Cass. Soc., 20 juin 2006 : n° 05-44256.

[26] Marie Hautefort : Jurisprudence sociale Lamy, 8 décembre 2021, précité.

[27] Clément Couédel : Dalloz actualité, 3 janvier 2022.

[28] Jugement confirmé par CAA Paris, 3ème chambre, 9 novembre 2021 : n° 20PA03968.

[29] Condamnation non définitive puisque ce salarié a relevé appel, bénéficiant de la présomption d’innocence : Jean Michel Décugis : Le Parisien, 5 mars 2019, 15 décembre 2020.

[30] Jérémy Joly : Europe 1 : condamné pour harcèlement moral et sexuel, l’élu CFTC revient au bureau après un vice de forme. Capital, 15 décembre 2020.

[31] Angélique Eyrignoux : Le Monde du Droit, 5 février 2021.

[32] Le Conseil constitutionnel a érigé en principe constitutionnel l’existence d’un champ de compétence propre pour la juridiction administrative : Cons. Const., 23 janvier 1987 : n° 86-224 DC.

[33] Cass. ch. mixte, 21 juin 1974, n° 71-91.225, arrêt Perrier.

[34] Dares, n° 018, mars 2017