Une croyance très répandue chez les salariés voudrait que « Votre employeur refuse la rupture conventionnelle ? Utilisez l’abandon de poste (et touchez le chômage) ».« L’abandon de poste (serait) donc la solution ultime lorsqu’un salarié se trouve dans une situation de blocage avec son patron, qui ne veut pas entendre parler de rupture conventionnelle » [1]. Soyons clairs : la rupture conventionnelle est le seul moyen légal qui permet au salarié de bénéficier des indemnités de Pôle Emploi sans démissionner [2], en concluant une convention de rupture avec son employeur.

Le salarié n’a aucun moyen d’imposer une rupture conventionnelle à un « patron qui ne veut pas (en) entendre parler » [3] ; de même que l’employeur n’est jamais obligé de licencier un salarié [4], même si ce dernier lui fournit un excellent motif tel que l’abandon de poste [5].

L’employeur qui préfère l’abandon de poste à la rupture conventionnelle cherche d’abord et avant tout à économiser le montant des indemnités de rupture légales ou conventionnelles équivalentes à celles du licenciement dues en cas de conclusion d’une convention de rupture [6], ou à écarter l’aléa judiciaire d’un contentieux du licenciement en s’assurant le cas échéant un « bon » motif de licencier [7].

Le salarié mal conseillé - très souvent par son employeur - s’apercevra que la préférence de ce dernier pour l’abandon de poste le mène à une impasse, si après plusieurs semaines… voire plusieurs années, il n’est toujours pas licencié [8].

« Mais attendu que le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction constitue, en principe, une faute grave qu'il appartient à l'employeur de sanctionner par un licenciement ; qu'à défaut, en l'espèce, d'un tel licenciement le contrat n'a pas été rompu, de sorte que le salarié ne peut réclamer aucune indemnité ; que, par ce motif substitué, la décision se trouve légalement justifiée ». Cass. Soc., 10 juill. 1996 : n° 93-40966. Publié au bulletin.

Le salarié se retrouvera alors dans une situation des plus inconfortables :  ni au travail, il sera privé de salaire ;  ni malade, il ne percevra pas l’indemnité journalière de la sécurité sociale ;  ni licencié, il ne pourra s’inscrire à Pôle Emploi et ne touchera aucun revenu du chômage ;  ni démissionnaire, ce qui le handicapera pour trouver un nouveau travail sans pouvoir justifier de son expérience professionnelle par la production d’un certificat de travail de son dernier employeur, voire la simple obligation de fidélité à son employeur qui lui interdit de mener une concurrence déloyale pendant la durée de son contrat.

Certes, l’employeur mal informé, qui écrit au salarié ayant abandonné son poste sans explications sans mettre en œuvre la procédure de licenciement [9], qu’il le considère comme démissionnaire, verra sa lettre de rupture requalifiée en lettre de licenciement sans cause réelle et sérieuse [10].

En revanche, l’abandon de poste, absence injustifiée et prolongée du salarié de son poste de travail, constitue une inexécution fautive du contrat de travail et justifiera son licenciement pour une faute réelle et sérieuse (A). Dans certaines conditions, cette faute pourra être qualifiée de faute grave par l’employeur (B).

Mais certains abandons de poste sont légitimes et ne peuvent être sanctionnés, alors qu’ils contrarient l’autorité patronale. Au salarié « abandonniste » de s’assurer, avant d’entrer en dissidence contractuelle, qu’il a un tel motif d’abandonner son poste de travail afin, sinon d’obliger l’employeur à le licencier, au moins de l’inciter à le faire, dans l’idée de négocier les conséquences de cette rupture illégitime ou illégale C).

Reste à savoir ce qu’il convient de faire de l’improbable preuve de la promesse patronale non tenue d’abandon de poste contre un licenciement (D).

A. L’abandon de poste, faute réelle et sérieuse justifiant le licenciement.

L’absence injustifiée du salarié de son poste de travail le prive concomitamment de son salaire, en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail : pas de travail, pas de salaire [11].

L’absence injustifiée qui se prolonge devient un abandon de poste, qui est un manquement délibéré du salarié à une obligation essentielle résultant de son contrat de travail, celle de fournir un travail à son employeur, et constitue comme tel une faute réelle et sérieuse de licenciement [12].

L’abandon de poste constitue sans aucun doute une inexécution fautive du contrat de travail par le salarié, par conséquent une faute réelle et sérieuse justifiant son licenciement.

Mais ce motif permet au salarié licencié de bénéficier de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle [13], de son reliquat de congés payés, et théoriquement de son droit au préavis.

Pourtant, le préavis ne sera pas payé au salarié lorsque l’abandon de poste se poursuit pendant la durée de ce préavis [14], ce qui est généralement le cas.

De plus, l’abandon de poste prive le salarié de tout espoir d’obtenir un jour un dédommagement pour son licenciement en le contestant devant les prud’hommes : lesquels ne pourront le qualifier d’abusif, ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, et lui refuseront tous dommages et intérêts [15].

Le salarié en abandon de poste sans salaire va découvrir dans un premier temps qu’il peut attendre jusqu’à deux mois avant que l’employeur engage (peut-être ?) la procédure de licenciement promise.

L’employeur dispose en effet d’un délai de deux mois, après qu’il ait connaissance de la faute du salarié, pour engager une procédure de licenciement disciplinaire [16]. En cas d’engagement tardif de la procédure, le licenciement serait injustifié, donc indemnisé [17].

Si l’employeur choisit d’engager la procédure de licenciement, se pose la question de la date de la faute du salarié en abandon de poste ? A partir de quand décompter ce délai de deux mois lorsque la faute (l’abandon) se poursuit ?

Tout dépend si l’on considère que « l’abandon de poste présente un caractère instantané » [18], ou un caractère continu. Ces deux notions sont inspirées de la procédure pénale - comme le droit disciplinaire lui-même -, qui oppose « l’infraction instantanée » à « l’infraction continue » [19].

L’intérêt de la distinction réside dans le point de départ du délai de prescription de deux mois.

Si l’abandon de poste « présente un caractère instantané », le point de départ du délai de prescription se situe au premier jour de l’absence du salarié constatée par l’employeur, c’est-à-dire au début de l’abandon de son poste.

Au contraire, si l’abandon de poste a un caractère continu, le point de départ du délai de prescription est celui au jour improbable où l’abandon de poste du salarié aura cessé.

La Cour de cassation a jugé dans un premier temps que l’abandon de poste « présente un caractère instantané » [20]. L’abandon de poste semblait devoir être constaté dès le premier jour d’absence du salarié.

Retenir cette interprétation pouvait paraître incompatible avec le délai légal de deux jours que le salarié doit respecter en cas de maladie pour adresser à son employeur son certificat médical d’arrêt de travail [21], afin de bénéficier de l’indemnisation complémentaire à celle de la sécurité sociale [22].

Il semblait souhaitable de considérer que l’abandon de poste ne soit pas confondu avec une simple absence injustifiée, et ne puisse être constaté par l’employeur qu’à l’expiration de ce délai légal de quarante-huit heures suivant l’absence du salarié pour permettre à ce dernier de justifier le cas échéant sa situation.

En tout état de cause, l’employeur qui s’empresserait d’engager une procédure de licenciement d’un salarié dès l’expiration du délai de deux jours requis pour qu’il informe son employeur de son absence s’exposerait à une condamnation pour licenciement injustifié en raison de sa « précipitation blâmable » [23] s’il ne l’a pas auparavant mis en demeure de justifier de sa situation.

Toujours est-il que la Cour de cassation a modifié son analyse, et considère aujourd’hui l’abandon de poste comme une faute qui s’est « poursuivie », ou « réitérée » [24], sur le modèle de « l’infraction continue ».

Le délai de prescription débute donc au jour où la faute du salarié a cessé, c’est-à-dire :  à la date de son retour hypothétique à son poste de travail,  ou à la justification tardive de son absence,  et ce à condition qu’aucun autre fait fautif ne soit intervenu depuis lors [25].

Tant que l’abandon de poste du salarié se poursuit, le délai de prescription ne commence pas à courir, ce qui laisse lire choix à l’employeur du moment où il engagera éventuellement la procédure de licenciement attendue par le salarié.

En cas de démission ou de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié à l’issue de son abandon de poste, le problème de la prescription ne se pose plus, puisque le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne survit pas à la rupture du contrat, sauf si la faute du salarié a été découverte après la rupture du contrat [26], ce qui ne peut être le cas de l’abandon de poste.

La date de l’engagement de la procédure disciplinaire est marquée par l’envoi en courrier recommandé ou remise en mains propres contre décharge d’une lettre de convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement [27], ou encore de la mise à pied conservatoire [28].

Par précaution pour l’employeur, la mise à pied conservatoire devra être concomitante ou immédiatement suivie du déclenchement de la procédure de licenciement. A défaut de pouvoir justifier d’un délai de sept jours entre la convocation à l’entretien préalable au licenciement et la notification de la mise à pied conservatoire, celle-ci est requalifiée en mise à pied disciplinaire et le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, une même faute ne pouvant être sanctionnée deux fois [29].

L’employeur dispose alors d’un second délai d’un mois au maximum à compter du jour de l’entretien préalable au licenciement, même en l’absence du salarié [30], pour décider, le cas échéant, de licencier celui-ci pour abandon de poste [31].

Au total, si l’employeur décide de licencier en respectant les délais de rigueur de la procédure disciplinaire, le salarié en abandon de poste peut devoir attendre jusqu’à trois mois avant son licenciement, auxquels il convient d’ajouter la durée de son absence injustifiée [32].

Toutefois, si l’employeur ne respecte pas le délai d’un mois maximum après l’entretien préalable, même en l’absence prévisible du salarié à cet entretien [33], il offrira au salarié en abandon de poste l’opportunité de voir requalifier par le conseil des prud’hommes ce licenciement disciplinaire en licenciement injustifié, car notifié tardivement [34].

Pour pouvoir s’inscrire à Pôle Emploi, le salarié licencié pour abandon de poste, cause réelle et sérieuse de licenciement, devra de plus attendre la fin de son préavis, même non effectué, pour percevoir son indemnité de licenciement.

Même si l’employeur ne retient pas la faute grave, celui-ci n’aura pas à priver son salarié de l’exécution de ce préavis de licenciement, qui en tout état de cause ne devrait pas être payé faute pour celui-ci d’avoir repris son travail [35] - ce préavis pouvant aller légalement jusqu’à deux mois en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, voire une durée plus longue pour certaines catégories professionnelles [36], ou si un accord collectif fixe une durée plus favorable au salarié [37].

En résumé, le salarié en abandon de poste peut attendre jusqu’à environ cinq mois avant de pouvoir s’inscrire à Pôle Emploi si l’employeur décide de le licencier en respectant les délais légaux encadrant le licenciement disciplinaire.

Il convient d’augmenter cette durée du « délai d’attente » de sept jours, et des « différés spécifiques d’indemnisation » correspondant au solde de l’indemnité compensatrice de congés payés et à l’indemnité de licenciement conventionnelle - pour sa part supérieure au montant de l’indemnité légale de licenciement -, que Pôle Emploi impose à ses nouveaux bénéficiaires à compter du lendemain du dernier jour du préavis [38].

Enfin, avec des bulletins de paie à zéro euro pendant la durée de cette procédure (qui fait elle-même suite à une période plus ou moins prolongée d’abandon de poste non payée), l’indemnisation versée par pôle emploi, calculée sur les 24 ou 36 derniers mois de salaire précédant le licenciement, sera réduite comme peau de chagrin [39].

B. L’abandon de poste, faute grave du salarié.

Moyennant quelques précautions patronales, le licenciement du salarié en abandon de poste sera aisément motivé par la faute grave du salarié.

La faute grave du salarié est une faute d’une gravité telle qu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis [40].

Seul subsiste son droit à une indemnité compensatrice de congés payés, laquelle sera calculée sur les seuls mois effectivement travaillés [41], l’absence pour abandon de poste ne faisant pas partie des périodes de suspension du contrat de travail assimilées à un temps de travail effectif pour le calcul du droit à congés payés [42].

Le licenciement pour faute grave ne prive pas en soi le salarié de son droit à indemnisation par Pôle Emploi [43]. Cependant, comme il vient d’être écrit supra, cette indemnisation sera très réduite puisque calculée sur les 24 ou 36 derniers mois de salaires effectivement versés précédant le licenciement.

Au contraire de la procédure de licenciement disciplinaire pour faute réelle et sérieuse qui vient d’être décrite, pour que l’employeur puisse sans coup férir invoquer la faute grave du salarié à la suite de son abandon de poste, il doit agir « dans un délai restreint » [44], plus court que le délai de prescription de deux mois retenu pour une faute réelle et sérieuse, sans pour autant confondre vitesse et précipitation.

Constitue une faute grave l’absence injustifiée et prolongée du salarié malgré une ou plusieurs relances de l’employeur lui demandant de justifier des motifs de son absence [45].

L’absence injustifiée du salarié, tant qu’elle se prolonge, n’est pas frappée par la prescription disciplinaire de deux mois (voir supra, note n° 22). L’employeur peut ainsi invoquer la faute grave du salarié même quatre mois après le début de son absence, pour autant qu’il l’ait mis en demeure d’avoir à en justifier sans tarder [46].

Mais l’employeur qui tarde à licencier sans avoir mis préalablement en demeure son salarié de se justifier est privé de la possibilité d’invoquer la faute grave [47].

Un employeur ayant attendu six semaines après le début de l’abandon de poste du salarié pour engager la procédure de licenciement ne peut plus se prévaloir de la faute grave [48].

Le risque encouru par l’employeur étant dans cette hypothèse la requalification de la faute grave du salarié en motif réel et sérieux de licenciement, ce qui entraîne le versement des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement afférentes, à l’exception incertaine du préavis, puisqu’il est toujours possible de soutenir qu’il n’aurait pas été accompli par le salarié [49].

En effet, en cas de concours de causes de suspension du contrat de travail, si l’on s’en tient au critère chronologique, le contrat de travail étant suspendu du fait de l’abandon de poste du salarié antérieur à la date à laquelle devrait débuter son préavis dont il aurait été privé à tort, la non-exécution du préavis n’emporte pas d’obligation pour l’employeur de payer celui-ci [50].

Risque nettement différé dans le temps, qui se réalisera après environ deux ans et demi de procédure prud’homale, appel compris, environ cinq ans au total avec la cassation [51].

L’employeur qui décide de licencier le salarié en abandon de poste pour faute grave doit-il décider d’une mise à pied conservatoire du salarié avant de le licencier si celui-ci, malgré une ou plusieurs mises en demeure, ne rejoint toujours pas son poste de travail, ou ne justifie pas de son absence ?

La mise à pied conservatoire est une mesure provisoire immédiate prise par l’employeur en raison des faits reprochés au salarié, qui consiste à l’écarter de l’entreprise dans l’attente de la sanction [52], et sans salaire [53] puisque le contrat de travail est suspendu pendant le délai nécessaire à l’organisation de la procédure de licenciement, dont la durée incompressible est d’environ une semaine [54].

Justification a posteriori du non-paiement du salaire pendant cette période de mise à pied conservatoire, le licenciement devra être prononcé pour faute grave [55], et la procédure de licenciement engagée sans tarder, un retard de quelques jours pouvant, sauf motif légitime [56], entraîner la requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, transformant le licenciement justifié en licenciement abusif [57].

Si licenciement abusif il y a, ou simplement un licenciement pour faute grave requalifié en licenciement pour faute réelle et sérieuse par le conseil des prud’hommes, l’employeur devrait en principe payer au salarié le salaire correspondant à la durée de la mise à pied conservatoire [58].

Cependant, le risque pour l’employeur d’avoir à payer la durée de la mise à pied conservatoire pendant l’abandon de poste de son salarié paraît faible, puisque le salarié était déjà absent et non rémunéré la veille de sa mise à pied conservatoire [59].

Le recours à la mise à pied conservatoire du salarié en abandon de poste semble donc inutile, à condition que l’absence du salarié se poursuive jusqu’à la notification de son licenciement pour faute grave. Etant en absence injustifiée, le salarié de toute façon n’aurait pas à être payé même si le licenciement pour faute grave devait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cependant, sans mise à pied conservatoire, l’invocation de la faute grave, voire peut-être même la simple cause réelle et sérieuse de licenciement, pourrait devenir hasardeuse pour l’employeur si le salarié, obéissant brusquement à la mise en demeure de son employeur, choisissait de justifier tardivement son absence, voire de revenir au travail, le motif de licenciement devant toujours être existant au jour de la notification du licenciement [60].

La justification tardive de son absence par le salarié, comme son retour inopiné, supposeraient alors une certaine agilité de la part de l’employeur dans la rédaction de la lettre de licenciement : le terme « abandon de poste depuis le… » devrait être actualisé pour devenir « absence injustifiée entre le…. et le … ».

« L’avantage », si l’on peut dire, pour le salarié dont l’employeur aura choisi de le licencier rapidement pour faute grave à la suite de son abandon de poste, c’est qu’il pourra sans tarder s’inscrire à Pôle Emploi.

La date de présentation de la lettre de licenciement pour faute grave marque la fin du contrat de travail, et l’employeur « délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations », en particulier la précieuse attestation destinée à Pôle Emploi [61].

En ayant rappelé que ces documents sont « quérables et non portables », c’est-à-dire que le salarié doit « quérir » ces documents et non à l’employeur de les lui « porter » par voie postale ou tout autre moyen.

Dès lors que l’employeur déclare tenir le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi à la disposition du salarié en l’invitant à venir les retirer au siège de l’entreprise (cette information peut être spécifiée, par exemple, dans la lettre de licenciement), il ne peut être condamné à des dommages-intérêts en raison d’un préjudice causé par la remise tardive de ces documents, si le salarié n’est pas venu les chercher [62].

En revanche, si l’employeur est condamné à délivrer les documents de fin de contrat, parce qu’il ne les a pas tenus par exemple à la disposition du salarié au moment de la rupture du contrat de travail, cette condamnation a pour effet de rendre ces documents portables [63], l’employeur devant alors les communiquer au salarié par tout moyen.

C. Les « abandons de poste » légitimes.

Toute absence prolongée du salarié de son poste de travail ne constitue pas nécessairement une faute.

Le droit du travail reconnaît dans certains cas au salarié un « droit à la désobéissance », quelquefois sanctionné par la nullité de son licenciement.

Si l’’employeur néglige de s’assurer que la cause de l’abandon de poste ne repose pas sur un motif légitime pour s’assurer que la faute du salarié est caractérisée, il s’exposera au risque d’avoir à dédommager le salarié pour licenciement injustifié, voire nul [64].

C’est seulement en l’absence de motif légitime que l’abandon de poste justifiera le licenciement du salarié pour faute réelle et sérieuse ou faute grave.

Il est donc conseillé au salarié qui souhaite provoquer son licenciement pour abandon de poste de comparer sa situation avec la liste non exhaustives des abandons de poste légitimes qui suivent en informant l’employeur des motifs de son « abandon », pour préserver ses possibilités d’engager une procédure fructueuse contre un licenciement de représailles.

Ainsi, un salarié peut dans certaines conditions « dire non à son chef », sans risquer une sanction. C’est le cas par exemple, lorsque l’ordre donné implique la commission d’une infraction pénale, en l’occurrence le fait d’effectuer des heures ne respectant pas les durées maximales de l’amplitude de la journée de travail [65].

Un salarié peut aussi refuser de réaliser une tâche qui n’est pas en lien tant avec son contrat de travail qu’avec ses compétences et donc qui ne correspond pas à sa qualification et à son expérience ; un « non » ferme et définitif dans ce cas précis ne peut pas être traduit comme résultant d’un acte d’insubordination [66].

Le licenciement pour abandon de poste du salarié n’est pas justifié si celui-ci reproche à l’employeur, avec raison, de lui imposer une modification unilatérale de son contrat de travail, comme notamment le passage d’horaires de jour à des horaires de nuit [67], ou d’un travail de nuit à un travail de jour [68].

Le refus du salarié de reprendre le travail n’est pas fautif tant que le salaire qui lui est dû ne lui aura pas été versé [69]. La preuve du versement du salaire repose sur l’employeur, y compris par la production de tous documents comptables [70].

L’abandon de poste du salarié confronté à un refus de l’employeur de payer ses heures supplémentaires pourra être justifié, si le salarié peut produire un ou des indices rendant crédible l’existence de ces heures de travail non payées [71].

Ces indices pourront consister en un décompte quotidien même établi au crayon [72], comportant jour par jour les heures d’arrivée, de départ et de pause, si possible complété (s’ils existent) par divers documents qui renforceront la crédibilité de l’existence de son temps de travail effectif, et l’amplitude de ses journées professionnelles, comme par exemple :  relevés informatiques des horaires d’entrée et de sortie de l’entreprise ;  horaires d’ouverture du magasin dans lequel le salarié travaille [73] ;  bordereaux de remise de marchandises à des transporteurs [74] ;  compte-rendu de réunions ou d’entretiens individuels réalisés avec le salarié [75] ;  billets de train ou d’avion, notes de taxi [76]…

L’existence de ces indices devrait conduire l’employeur à devoir justifier des heures de travail réellement effectuées [77], s’il veut échapper à une indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé en cas de rupture du contrat de travail [78], ce qui pourrait peut-être le freiner dans sa velléité licenciatrice.

Le fait pour le salarié de quitter son poste de travail sans autorisation de l’employeur pour consulter un médecin en raison de son état de santé ne constitue pas en soi une faute de nature à justifier un licenciement [79]. Il pourrait même être soutenu que ce licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié est nul [80].

Le droit du salarié de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un risque pour sa santé ou sa sécurité n’est pas un abandon de poste : dès lors que le droit de retrait fait l’objet d’une information « immédiate » de l’employeur par le salarié, celui-ci dispensé de travail reste à la disposition de ce dernier, qui ne peut ni refuser de lui payer son salaire ni le sanctionner tant que la situation dangereuse perdure [81].

Le licenciement d’un salarié exerçant légitimement son droit de retrait est un licenciement nul [82].

Il n’y aura abandon de poste, alors que l’employeur aura mis fin à la situation dangereuse ou affecté le salarié à un autre poste non exposé au danger, que si celui-ci ne se présente toujours pas à son travail [83].

L’abandon de poste pour échapper à des actes de harcèlement moral ou sexuel est un avatar du droit de retrait du salarié de se retirer d’une situation de travail dangereuse, et constitue une absence légitime, l’employeur étant tenu par son obligation de sécurité de mettre fin à ces actions de harcèlement [84].

Le salarié n’a pas à apporter la preuve que les actions dont il est victime sont motivées par une volonté de le harceler, mais seulement de « présenter » [85] au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement [86].

Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement [87].

Le salarié qui relate des faits de harcèlement ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi qui ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

En conséquence, doit être déclaré nul le licenciement d’un salarié dès lors que, dans la lettre de licenciement, il était lui notamment reproché d’avoir accusé son employeur de harcèlement à son égard et que celui-ci n’établissait pas que cette dénonciation avait été faite de mauvaise foi [88].

Enfin, le droit constitutionnel de grève permet au salarié de quitter son poste de travail sans autorisation de l’employeur pour soutenir ses revendications [89], même s’il est le seul de l’entreprise à se joindre à un mouvement de grève national [90], à plus forte raison s’il est l’unique salarié de l’entreprise, donc le seul à pouvoir arrêter le travail pour défendre ses propres revendications [91].

D. En guise d’épilogue : l’improbable preuve de la proposition patronale d’abandon de poste.

Reste à savoir, au cas où le salarié aurait la preuve que l’abandon de poste émane d’une proposition de l’employeur qui, finalement, ne le licencie pas, quelles sont les voies de recours ?

Comme il a été fait justement remarquer : « Trouver un accord est généralement préférable pour les deux parties, à l’engagement d’une situation conflictuelle. Trouver un accord suppose une confiance entre l’employeur et le salarié, car il ne sera évidemment pas possible d’écrire ce qui relève d’un arrangement différent de ce que prévoit la loi » [92].

Toutefois, le mot « arrangement » est bien faible pour expliquer qu’il n’est « pas possible d’écrire » un tel « arrangement » : en réalité, il s’agit d’une véritable fraude aux prestations sociales, même (et surtout ?) au cas où l’employeur tiendrait parole et licencierait.

Par cet artifice, l’employeur crée une situation qui permettra au salarié de bénéficier indument d’indemnités de Pôle Emploi auxquelles il ne pourrait prétendre s’il démissionnait purement et simplement de l’entreprise, l’employeur économisant par la même occasion les indemnités de rupture conventionnelle s’il avait vraiment « joué le jeu » de la rupture amiable.

C’est sans aucun doute en raison du caractère frauduleux de cette pratique que, à notre connaissance, il n’existe pas de jurisprudence sur la promesse non tenue de licenciement suite à la proposition d’abandon de poste formulée par l’employeur à son salarié.

Au cas où cette preuve improbable existerait, et aussitôt qu’il deviendra évident pour le salarié « abandonniste » que son employeur ne respectera pas son engagement de le licencier (pas de lettre recommandée de l’employeur sommant le salarié de justifier de son absence dans les jours qui suivent l’abandon de poste, ou convocation directe à un entretien préalable au licenciement), il lui sera vivement conseillé :  de se tourner sans tarder vers un avocat [93] ou un défenseur syndical [94],  afin de constituer un solide dossier de « prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur »,  et d’engager une procédure prud’homale en saisissant directement le bureau de jugement, qui devra statuer en principe dans le délai d’un mois suivant sa saisine [95], pour faire produire à cette « prise d’acte » les effets d’un licenciement injustifié, ouvrant droit aux indemnités de Pôle Emploi.

Me Peschaud Henri, avocat spécialiste en droit du travail

Notes de l'article:

[1] « L’abandon de poste est donc la solution ultime lorsqu’un salarié se trouve dans une situation de blocage avec son patron, qui ne veut pas entendre parler de rupture conventionnelle » : https://www.capital.fr/votre-carriere/votre-employeur-refuse-la-rupture-conventionnelle-utilisez-labandon-de-poste-et-touchez-le-chomage-1252597, le 27 octobre 2017.

[2] Sauf pour un « motif légitime » : Convention 2017 et accords d’application relatifs à l’indemnisation du chômage. Accords d’application n°12-§1er (réexamen des droits) et n°14 (démission légitime). Arrêté du 25 juin 2014 portant agrément de la convention du 14 mai 2014 relative à l’indemnisation du chômage et les textes qui lui sont associés. Article 26 du règlement général annexé (reliquat de de droits).

[3] C. trav., art. L1237-11.

[4] A l’exception notable du harcèlement sexuel : une obligation de sanctionner est désormais prévue en la matière, aux fins de protéger le ou la salarié(e) harcelé(e) : C. trav., art. L1153-5.

[5] Les seules véritables alternatives à la rupture conventionnelle dont l’employeur « ne veut pas entendre parler » et refuse de licencier sont la prise d’acte de la rupture par le salarié ou la résiliation judiciaire du contrat de travail, qui exigeraient d’autres développements. Voir sommairement pour la prise d’acte de la rupture, ci-après, D : En guise d’épilogue… ; et le site service-public : https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F24409 ; pour la résiliation judiciaire du contrat de travail : https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F24410

[6] C. trav., art. L1237-13.

[7] Dans 90 % des affaires provenant de salariés ordinaires, la demande est liée à la rupture du contrat de travail, et huit fois sur dix le litige porte à titre principal sur la contestation du motif personnel de la rupture du contrat de travail. Environ 60% des demandes sont satisfaites totalement ou partiellement, à peine plus de 10 % de ces décisions étant infirmées en appel : Stat_Annuaire_ministere-justice_interactif 2019, 14 janvier 2021.

[8] Le salarié absent de son poste de travail « sans explication », qui attend « deux ans avant d’intenter une procédure devant le tribunal du travail », n’est pas démissionnaire, mais absent de son poste de travail depuis le 24 février 2014 il n’est toujours pas licencié six ans après. Cass. Soc., 25 novembre 2020 : n° 19-12447.

[9] Cass. soc., 24 mars 98 : n° 96-40805 ; - Soc. 25 juin 2003 : n° 01-41.150 ; - soc. 5 juin 2019 : n° 17-27118.

[10] Cass. Soc. 25 juin 2003 : n° 01-41.150 ; - soc. 5 juin 2019 : n° 17-27118.

[11] Cass. Soc., 11 janvier 1962 : Bull., n° 51 ; - soc., 10 juin 2008 : 06-46000 P ; - soc., 28 novembre 2018 : n° 17-15326.

[12] Cass. Mixte, 18 mai 2007 : n° 05-40803 P.

[13] Code du travail, art. L1234-1 et L1234-5. Sauf disposition conventionnelle plus favorable.

[14] Cass. Soc., 4 mars 2020 : n°18-10636 ; - Soc., 29 janvier 2003 : n° 01-40036. En toute hypothèse, le salarié ne peut apporter la preuve qu’il s’est tenu à disposition de l’employeur pour exécuter son préavis, ce qui dispense ce dernier d’avoir à le payer… sans l’en dispenser, ni même l’en priver, ce qui supposerait que l’employeur considère l’abandon de poste comme une faute grave. Cf. ci-après.

[15] Cass. Soc., 9 octobre 2019 : n° 18-15029.

[16] Code du travail, art. L1332-4. Encore faut-il que l’abandon de poste soit actuel, et non futur : ainsi le licenciement pour faute grave d’un salarié annonçant à son employeur son intention de ne pas reprendre son travail après la fin de son arrêt maladie a été jugé injustifié. Cass. Soc., 13 mars 2019 : n° 17-27015.

[17] Cass. Soc., 23 novembre 2005 : n° 04-40.521 ; BC V, n° 330.

[18] Cass. Soc., 29 janvier 2003 : n° 01-40036 ; mais revirement : Cass. Soc., 18 mars 2009 : n° 07-45386.

[19] Cass. Crim., 11 septembre 2019 : n° 18-83484.

[20] Cass. Soc., 29 janvier 2003 : n° 01-40036.

[21] Par extension jurisprudentielle du délai imposé par le Code de sécurité sociale à l’assuré pour adresser son arrêt de travail à sa caisse primaire afin de bénéficier des indemnités journalières, prévu à l’article R321-2.

[22] Code du travail, art. L1226-1.

[23] Par exemple, pour un salarié dont le licenciement a été annoncé dans l’entreprise avant l’envoi de sa lettre de licenciement : Cass. Soc., 19 mars 2008 : n° 07-40489.

[24] Cass. Soc., 18 mars 2009 : n° 07-45386 ; - soc., 14 décembre 2016 : n° 15-14337.

[25] Code du travail, art. L1332-4.

[26] Cass. Com., février 2018 : n° 16-26.037 : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’il n’était pas contesté que le manquement à l’obligation de loyauté ainsi reproché à la société Robert, qui était susceptible de constituer une faute grave privative d’indemnités, avait été commis antérieurement à la rupture du contrat, peu important que, découvert postérieurement par les mandantes, il n’ait pas été mentionné dans la lettre de résiliation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

[27] Code du travail, art. R1332-1.

[28] Cass. Soc., 13 janvier 1993.

[29] Cass. Soc., 14 avril 2021 : n°20-12920.

[30] L’absence du salarié à l’entretien préalable, organisé dans le seul intérêt du salarié, qui peut y renoncer, ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement. Cass. Soc. 15 mai 1991 : n° 89-44.670.

[31] Code du travail, art. L1332-2, al. 4.

[32] Cass. Soc., 7 avril 1993 : n° 89-3232 : plus de six mois avant que l’employeur ne considère - à tort - le salarié comme démissionnaire à la suite de son absence injustifiée.

[33] L’absence du salarié, qui n’est pas tenu de se rendre à l’entretien préalable, n’empêche pas l’employeur de poursuivre la procédure et de lui notifier son licenciement. Cass. Soc., 26 mai 2004 : n° 02-40681 F-D.

[34] Cass. Soc., 17 janvier 1990 : n° 86-45212.

[35] Ce point pourrait être discuté : lors d’un concours de causes de suspension du contrat de travail (i.e. abandon de poste suivi d’une mise à pied conservatoire) la Cour de cassation semble abandonner progressivement son critère chronologique, selon lequel la première cause de suspension du contrat l’emporte sur la seconde : par exemple, la maladie du salarié pendant ses congés payés ne le prive plus du solde de congés restés inutilisés, le reliquat lui restant acquis (Soc., 31 janvier 1980 : BC V, n° 106 ; revirement Soc., 24 février 2009, n° 07-44488) : ainsi, il n’est pas certain que l’absence de rémunération du salarié en abandon de poste à la veille d’une mise à pied conservatoire, qui ne serait finalement pas justifiée par un licenciement pour faute grave, pourrait motiver l’absence de rémunération pendant cette mise à pied conservatoire.

[36] Jusqu’à 3 mois pour les VRP ayant une ancienneté supérieure à deux ans. C. trav., art. L7313-9.

[37] Code du travail, art. L1234-1 : jusqu’à six mois pour les cadres dans certaines conventions collectives.

[38] https://www.unedic.org/indemnisation/vos-questions-sur-indemnisation-assurance-chomage/partir-de-quand-suis-je-indemnisee

[39] https://www.unedic.org/indemnisation/vos-questions-sur-indemnisation-assurance-chomage/comment-est-calculee-mon-allocation-chomage. L’abandon de poste ne fait pas partie des motifs de réduction du salaire pendant la période de référence de 24 ou 36 mois permettant à Pôle Emploi de « reconstituer le salaire » « qui aurait été versé en l’absence de l’événement ». https://www.unedic.org/indemnisation/fiches-thematiques/salaire-de-reference mise à jour 1er octobre 2021.

[40] C. trav., art. L1234-5 ; Jurisprudence constante depuis Cass. soc, 26 février 1991 88-44.908.

[41] Code du travail, art. L1234-1 ; L1234-9.

[42] Seules les périodes de travail effectif ouvrent droit à congés payés : Code du travail, article L3141-3. Cependant, l’article L3141-5 assimile de nombreuses périodes de suspension du contrat de travail à des temps de travail effectif, auxquels il convient d’ajouter une multitude de textes spéciaux.

[43] Convention 14 avril 2017 : RG, articles 11 et suivants.

[44] Cass. soc. 22 janvier 2020 : n°18-18530.

[45] Cass. Soc., 23 janvier 2008 : n° 06-41671 ; - soc., 28 octobre 2014 : n° 13-17429.

[46] Cass. Soc., 24 juin 2020 : n° 19-14.215.

[47] Cass. Soc., 26 février 2020 : n° 18-14153.

[48] Cass. Soc., 6 décembre 2000 : n° 98-43441.

[49] Voir note n° 28.

[50] Bien que ce critère chronologique semble devoir être progressivement abandonné par la Cour de cassation, ce qui serait le cas depuis Cass. Soc., 11 février 2004 : n° 01-43574, BC V, n° 47.

[51] Stat_Annuaire_ministere-justice_interactif 2019, 14 janvier 2021. Pour les délais de cassation, voir par ex. BACC, soc. 21 février 1974 : n. 137, p. 127 ; n° 73-40364.

[52] Code du travail, article L1332-3.

[53] Sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables.

[54] Code du travail, articles R1232-1 à R1232-3 ; Convocation du salarié : L1232-2 à L1232-5 ; Entretien préalable : article L1235-2 ; Motivation de la lettre : article L1232-6.

[55] Notamment Cass. Soc., 29 septembre 2004 : n° 02-42963.

[56] Cass. soc., 27 novembre 2019 : n°18-15303.

[57] La mise à pied conservatoire requalifiée en mise à pied disciplinaire, du fait de l’engagement tardif de la procédure de licenciement, a pour conséquence que le licenciement qui la suivrait serait requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, une même faute ne pouvant être sanctionnée deux fois.

[58] Cass. Soc., 3 février 2004 : n° 01-45989 D ; - soc., 5 novembre 1987 : n° 84-44971 ; BC V, n° 617. Voir cependant note n° 28.

[59] Cependant, voir note n° 28.

[60] Cass. Soc., 29 février 2012 : n° 10-23183.

[61] Code du travail, articles R1234-9 à R1234-12.

[62] Cass. Soc., 5 octobre 2004 n° 02-44487.

[63] Cass. Soc., 12 novembre 2002, n° 01-40047 : l’attestation Assedic est devenue portable ; - Soc., 1er juillet 2015 : n° 13-26850 : les documents de fin de contrat sont quérables.

[64] Le licenciement nul a un coût nettement plus élevé pour l’employeur que le licenciement injustifié, puisqu’il permet de passer outre l’application du « barème Macron ». Voir pour plus de détails, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F1848

[65] Cass. Soc., 13 juin 2012 : n° 11-12.875.

[66] Cass. Soc., 1er mars 2006 : n° 04-43.687.

[67] Cass. Soc., 22 mai 2001 : n° 99-41146.

[68] Cass. Soc., 15 juin 2016 : n° 14-27120.

[69] Cass. Soc., 23 juin 2009 : n° 07-44844 P.

[70] Cass. Soc., 11 janvier 2006 : n° 04-41231 ; - Soc. 13 janvier 2010 : n° 08-41356 D ; - Soc., 9 juillet 2014 : n° 13-17315 D ; - Soc., 18 juin 2015 : n° 13- 27049 D.

[71] C. trav., art. L3171-4 ; Cass. Soc., 7 décembre 1999, 97-42.878 ; Cass. Soc., 28 octobre 1996 : n° 94–45147.

[72] Cass. soc., 24 nov. 2010 : n° 09-40.928 FP-PBR.

[73] Cass. soc., 6 févr. 2001 : n° 98-45.850 ; - soc., 15 mai 2014 : n° 12-24.51.

[74] Cass. soc., 11 juill. 2007 : n° 06-41.706.

[75] Cass. soc., 23 nov. 2011 : n° 10-17.198.

[76] Cass. soc., 24 nov. 2010 : n° 09-40.928 FP-PBR ; soc., 18 sept. 2013 : n° 12-10.025 D.

[77] C. trav., art. L3171-4 ; Cass. Soc., 24 nov. 2010 : n° 09-40928.

[78] C. trav., art. L8221-5 ; L8223-1 ; Cass. soc., 26 novembre 2015 : n° 14-17976 ; quel que soit le mode de rupture du contrat de travail, Cass. soc. 7 nov. 2006 : n° 05-40197.

[79] Cass. Soc., 3 juillet 2001 : n° 99-41738 ; BC V, n° 244.

[80] Code du travail, art. L1132-1.

[81] C. trav., art. L4131-1 et L4131-3.

[82] Code du travail, article L4131-3.

[83] Code du travail, article L4131-1.

[84] Code du travail, art. L1152-4 pour le harcèlement moral ; L1153-5 pour le harcèlement sexuel.

[85] Il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

[86] Dans ce sens : Cass. Soc., 6 juin 2012 : n° 10-2776.

[87] C. trav., art. L1154-1.

[88] Cass. Soc., 10 juin 2015 : n° 13-25554.

[89] Code du travail, article L2511-1 et L1132-2.

[90] Cass. Soc., 29 mars 1995 : n° 93-41863.

[91] Cass. Soc., 13 novembre 1996 : n° 93-42247.

[92] Pierre Lacreuse : Proposition d’abandon de poste par l’employeur. https://abandondeposte.fr/proposition-abandon-de-poste-par-employeur/

[93] Liste des avocats spécialisés en droit du travail qui affichent leurs honoraires et leur mode de rémunération (à l’heure, au forfait, au résultat) sur le site officiel du conseil national des barreaux : https://consultation.avocat.fr/. Consulter également son assurance responsabilité civile, certaines sociétés ou mutuelles d’assurance incluent dans leur contrat une « assistance juridique » prévoyant la prise en charge des honoraires d’avocat ; ou le bureau d’aide juridictionnelle du tribunal judiciaire du lieu de domicile si l’abandon de poste a gravement fait chuter les revenus de « l’abandonniste » : https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F18074

[94] Liste des défenseurs syndicaux avec leur profession et leur appartenance syndicale par région sur le site de l’inspection du travail (pour l’Ile de France : https://idf.drieets.gouv.fr/Les-defenseurs-syndicaux

[95] C. trav., art. L1451-1.