L'on sait que les conditions de recours à CDD sont strictement limitées et encadrées par le Code du travail. Parmi les conditions, il faut citer le cas de recours à un contrat à durée déterminée lorsque cela est l'usage dans le secteur d'acitivité concerné. Un décret à désigné les secteurs d'activités dans lesquels le recours à ce type de CDD était autorisé, mais la Cour de cassation a récemment fait le point en considérant que le CDD d'usage devait dans tous les cas être justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (arrêt du 23 janvier 2008).
L'arrêt qui vient d'être rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 2 décembre 2009 nous donne l'occasion de revenir sur cette question. En effet, il résulte des articles L. 1242-2 et D. 1242-1 du Code du travail que, conclure un CDD d'usage suppose que l'emploi concerné relève d'un secteur d'activité défini par décret, qu'il soit d'usage constant de ne pas recourir à un CDI et que le caractère par nature temporaire de l'emploi soit caractérisé par des éléments précis et concrets.
Mais si le secteur de l'hôtellerie est bien un secteur où il est permis de conclure des CDD d'usage, il n'est pas pour autant possible d'embaucher comme extra un maître d'hôtel avec ce type de contrat. En effet, la seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance. La Cour de cassation casse ainsi l'arrêt de la Cour d'appel aux motifs qu'elle « n'a pas recherché si pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, ni vérifier si le recours à des contrats successifs pendant plus de dix années, était justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ».
Aussi, il faut établir pour n'importe quel emploi, y compris celui d'extra, le caractère par nature temporaire de l'emploi ; à défaut, le salarié peut obtenir la requalification de ses différents contrats en contrat à durée indéterminée (pour aller plus loin, cliquez ici http://avocats.fr/space/jpschmitt/content/le-contrat-d-extra-dans-les-hotels--cafes-et-restaurants_E3D0B997-5D7B-4720-83B7-89FED510DCA7)
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
Spécialiste en Droit du travail
11 Bd voltaire - 21000 DION
03.80.48.65.00
Cass. soc. 2 décembre 2009, n° 08-40901 FD
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