Nous partons du postulat que la compétence judiciaire n’entraine pas automatiquement l’application de la loi de la juridiction saisie. Autrement dit, ce n’est pas parce que la juridiction française est compétente que la loi française s’applique.

Pour connaître la loi applicable à un litige, il convient de mettre en œuvre ce que l’on appelle les règles de conflit. La règle de conflit peut être légale, conventionnelle, règlementaire ou prétorienne. Nous parlons d’une règle de conflit légale si elle est prévue par la loi nationale, elle est conventionnelle, si elle est déterminée par une convention bilatérale ou internationale, règlementaire, si un règlement européen la prévoit ou prétorienne, si elle est  élaborée  par la jurisprudence.

Qui doit mettre en œuvre la règle de conflit

Selon la jurisprudence française constante, il appartient au juge de rechercher et de mettre en œuvre d’office la règle de conflit. Dans la pratique, si les parties n’ ont pas fourni au juge la loi applicable, ce dernier les invite à s’en expliquer.

Qui doit prouver le contenu de la loi étrangère

Même si le juge français devrait également rechercher d’office le contenu de la loi étrangère au cas où la règle de conflit y renvoie, dans la pratique française, il appartient aux parties de rapporter la preuve du contenu du droit étranger.

Comment  rapporter  la  preuve  de la loi étrangère

Pour décrire le contenu de la loi étrangère, aucune forme n’est prescrite. Un des modes de description de la loi étrangère, est le certificat de coutume. Le certificat de coutume doit citer le droit étranger : la loi, la jurisprudence, la coutume, les réponses ministérielles etc. Si son auteur use d’ un raisonnement syllogique, nous ne parlons pas d’un certificat de coutume, mais d’une consultation juridique ou d’une expertise.

Tous les textes cités sont joints au certificat de coutume.

Qui peut établir un certificat de coutume

Le certificat de coutume peut être établi par un juriste compétent dans le domaine du droit étranger sollicité. Il peut donc s’agir d’un magistrat, d’un professeur de droit ou d’un avocat. Certains consulats étrangers en France fournissent la prestation, ce qui peut être intéressant, les certificats de coutume n’étant pas compris dans le bénéfice de l’aide juridictionnelle.