L’adoption  d’un  enfant  mineur  n’est   possible  que  si  elle  est  faite  dans  l’intérêt  de  l’enfant  et  si  elle  crée  une  relation  de  parents  à  enfant  (§ 1741,  al.  1  BGB). L’adoption  par  un  couple  marié  est  la  règle.  Un  célibataire  peut  cependant  également  adopté. De  même  un  époux  peut  adopter  l’enfant  de  son  conjoint  (§ 1741  al.  2  BGB).

Déjà avant l’entrée en vigueur  du mariage pour tous le 1er octobre 2017,   l’adoption plénière  d’un enfant au sein d’un couple du même sexe était possible en Allemagne.

L’adoption d’un enfant  né suite à  une gestion pour autrui à l’étranger,  est également possible.

  • L’adoption de l’enfant biologique du partenaire

Depuis 2005  les couples homosexuels peuvent adopter l’enfant  biologique de leur partenaire,  si l’adoption sert l’intérêt de l’enfant  et crée une relation de l’enfant  avec ce partenaire.

Les  couples doivent avoir un projet de fonder une famille et  être pacsés.

L’adoption  de l’  enfant biologique par l’autre partenaire  n’est donc possible  que lorsque  le couple du même sexe  est  engagé  dans  un  PACS.  

En 2015, la Cour Suprême allemande a durci les conditions d’adoption  si l’adoption devait  avoir lieu  au sein d’un couple  de lesbiennes pacsées.  Selon  la Haute Cour,  une femme homosexuelle ayant accouché suite à une insémination artificielle  avec un don de sperme privé,  doit  requérir  le consentement  du père biologique.  Pour cela le donneur de sperme doit être attrait dans la procédure  d’adoption.  Les juges allemands veulent avec cette exigence  assurer  que  le père  biologique ne revendiquera pas plus tard sa paternité juridique.  L’insémination  avec  un don de sperme  anonyme n’est pas visée ici.  Dans cette hypothèse, il est présumé que la mère  ignore le donneur et ce dernier ne fera  valoir  de  droits  à l’égard de l’enfant.

  • L’adoption d’un enfant déjà adopté par un des partenaires

Seul un couple marié  peut conjointement adopter un enfant. Tant que le mariage entre homosexuels n’existait pas  en Allemagne,  seul  un des deux partenaires  pouvait  adopter un enfant.

Il fallait attendre jusqu’en 2013  avant  que  le Conseil Constitutionnel allemand  ne  déclare anticonstitutionnelles  les dispositions selon lesquelles  l’adoption conjointe  d’un enfant  par un couple du même sexe  était prohibée. 

Depuis la loi allemande  permet  aux couples  homosexuels, d’adopter l’enfant déjà adopté par leur partenaire.  Par la possibilité d’  une adoption successive,  la prohibition pour les couples homosexuels non mariés  d’adopter ensemble un enfant,  pouvait ainsi être contournée.

  • L’adoption d’un enfant né d’une gestation pour autrui

La loi allemande  prohibe la gestation pour autrui.  

Si un enfant naît  d’une mère porteuse  à l’étranger,  sa filiation  à l’égard d’un ou des deux parents d’intention peut  être compromise.  Par un arrêt rendu le 10 décembre 2014, la Haute Cour allemande  a reconnu une  décision californienne conférant aux deux partenaires  le statut juridique de parents  de sorte  que  la filiation  de l’enfant  à l’égard  des deux partenaires  était  immédiatement reconnue en Allemagne  sans  que  l’un  des partenaires avait  besoin  d’adopter  l’enfant « biologique » de l’autre.

En effet, dans  cette  décision,  la Cour Suprême allemande  a  considéré  qu’  une décision californienne  devait être reconnue même si  elle conduisait  à un résultat  non conforme au droit allemand.  En vertu de  la décision étrangère, les deux  partenaires  sont  les parents  légaux  de l’enfant né  d’une gestion pour autrui.  L’enfant avait été conçu moyennant  un don d’ovule et un don de sperme d’un des deux partenaires.  Ce dernier reconnaissait l’enfant avec le consentement  de la mère porteuse devant le Consulat d’Allemagne à San Francisco.  La transcription de l’acte de naissance américain sur les registres de l’état civil  avait été refusée  par l’officier de l’état civil allemand.

Selon la Haute Cour allemande  …..  … la décision de la cour californienne laquelle reconnait aux deux partenaires le statut juridique de parents doit être reconnue en Allemagne. A défaut le  lien de parenté « boiteux » pourrait  générer un préjudice pour l’enfant.  S’ajoute que l’enfant a un lien génétique avec un des partenaires, lien qui fait défaut avec la mère porteuse.

La Cour d’Appel de Düsseldorf a, le 17 mars 2017,  admis  l’adoption par le partenaire du père biologique d’un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger.

 Selon la Cour  un développement considérable de la personnalité de l’enfant serait à escompter car  en raison  de  l’adoption,  le lien familial entre le père et l’adoptant  serait renforcé et  placé sous la protection du droit de la famille  et offrirait  ainsi  la meilleur  garantie d’un développement psychique  de l’enfant  basé  sur des rapports de vie stables.  La situation  serait considérablement  renforcée  par l’adjonction d’un deuxième parent qui à défaut  pourrait devenir virulente  si  le parent  biologique  de l’enfant  ne serait plus  disponible. 

XII ZB 463/13 ordonnance du 10/12/2014

II-1 UF 10/16 ordonnance du 17/03/2017