L’adoption d’un enfant mineur n’est possible que si elle est faite dans l’intérêt de l’enfant et si elle crée une relation de parents à enfant (§ 1741, al. 1 BGB). L’adoption par un couple marié est la règle. Un célibataire peut cependant également adopté. De même un époux peut adopter l’enfant de son conjoint (§ 1741 al. 2 BGB).
Déjà avant l’entrée en vigueur du mariage pour tous le 1er octobre 2017, l’adoption plénière d’un enfant au sein d’un couple du même sexe était possible en Allemagne.
L’adoption d’un enfant né suite à une gestion pour autrui à l’étranger, est également possible.
- L’adoption de l’enfant biologique du partenaire
Depuis 2005 les couples homosexuels peuvent adopter l’enfant biologique de leur partenaire, si l’adoption sert l’intérêt de l’enfant et crée une relation de l’enfant avec ce partenaire.
Les couples doivent avoir un projet de fonder une famille et être pacsés.
L’adoption de l’ enfant biologique par l’autre partenaire n’est donc possible que lorsque le couple du même sexe est engagé dans un PACS.
En 2015, la Cour Suprême allemande a durci les conditions d’adoption si l’adoption devait avoir lieu au sein d’un couple de lesbiennes pacsées. Selon la Haute Cour, une femme homosexuelle ayant accouché suite à une insémination artificielle avec un don de sperme privé, doit requérir le consentement du père biologique. Pour cela le donneur de sperme doit être attrait dans la procédure d’adoption. Les juges allemands veulent avec cette exigence assurer que le père biologique ne revendiquera pas plus tard sa paternité juridique. L’insémination avec un don de sperme anonyme n’est pas visée ici. Dans cette hypothèse, il est présumé que la mère ignore le donneur et ce dernier ne fera valoir de droits à l’égard de l’enfant.
- L’adoption d’un enfant déjà adopté par un des partenaires
Seul un couple marié peut conjointement adopter un enfant. Tant que le mariage entre homosexuels n’existait pas en Allemagne, seul un des deux partenaires pouvait adopter un enfant.
Il fallait attendre jusqu’en 2013 avant que le Conseil Constitutionnel allemand ne déclare anticonstitutionnelles les dispositions selon lesquelles l’adoption conjointe d’un enfant par un couple du même sexe était prohibée.
Depuis la loi allemande permet aux couples homosexuels, d’adopter l’enfant déjà adopté par leur partenaire. Par la possibilité d’ une adoption successive, la prohibition pour les couples homosexuels non mariés d’adopter ensemble un enfant, pouvait ainsi être contournée.
- L’adoption d’un enfant né d’une gestation pour autrui
La loi allemande prohibe la gestation pour autrui.
Si un enfant naît d’une mère porteuse à l’étranger, sa filiation à l’égard d’un ou des deux parents d’intention peut être compromise. Par un arrêt rendu le 10 décembre 2014, la Haute Cour allemande a reconnu une décision californienne conférant aux deux partenaires le statut juridique de parents de sorte que la filiation de l’enfant à l’égard des deux partenaires était immédiatement reconnue en Allemagne sans que l’un des partenaires avait besoin d’adopter l’enfant « biologique » de l’autre.
En effet, dans cette décision, la Cour Suprême allemande a considéré qu’ une décision californienne devait être reconnue même si elle conduisait à un résultat non conforme au droit allemand. En vertu de la décision étrangère, les deux partenaires sont les parents légaux de l’enfant né d’une gestion pour autrui. L’enfant avait été conçu moyennant un don d’ovule et un don de sperme d’un des deux partenaires. Ce dernier reconnaissait l’enfant avec le consentement de la mère porteuse devant le Consulat d’Allemagne à San Francisco. La transcription de l’acte de naissance américain sur les registres de l’état civil avait été refusée par l’officier de l’état civil allemand.
Selon la Haute Cour allemande ….. … la décision de la cour californienne laquelle reconnait aux deux partenaires le statut juridique de parents doit être reconnue en Allemagne. A défaut le lien de parenté « boiteux » pourrait générer un préjudice pour l’enfant. S’ajoute que l’enfant a un lien génétique avec un des partenaires, lien qui fait défaut avec la mère porteuse.
La Cour d’Appel de Düsseldorf a, le 17 mars 2017, admis l’adoption par le partenaire du père biologique d’un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger.
Selon la Cour un développement considérable de la personnalité de l’enfant serait à escompter car en raison de l’adoption, le lien familial entre le père et l’adoptant serait renforcé et placé sous la protection du droit de la famille et offrirait ainsi la meilleur garantie d’un développement psychique de l’enfant basé sur des rapports de vie stables. La situation serait considérablement renforcée par l’adjonction d’un deuxième parent qui à défaut pourrait devenir virulente si le parent biologique de l’enfant ne serait plus disponible.
XII ZB 463/13 ordonnance du 10/12/2014
II-1 UF 10/16 ordonnance du 17/03/2017
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