Le droit de des contrats publics n’en finit pas d’être réformé.

C’est tout d’abord le Code des marchés publics qui a été abrogé et remplacé parl’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 30 mars 2016 relatifs aux marchés publics.

Ce sont ensuite les contrats de délégations de service public (rebaptisés pour l’occasion concessions de service)  qui ont vu leur régime juridique refondu par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et son décret d’application en date du 1er février 2016.

En application de ces nouveaux textes, l’obligation de mise en concurrence jusqu’alors applicable aux seuls contrats portant délégation de services qualifiés de services publics est désormais étendu aux contrats portant concession de l’ensemble des services des pouvoirs adjudicateurs, qu’ils soient publics ou non.

Il faudra attendre les premières décisions de justice pour identifier les hypothèses susceptibles d’être concernées par cette extension, car de prime abord l’identification des services qui, tout en étant gérés par des personnes publiques, ne seraient pas qualifiables de services publics, n’est pas des plus évidentes.

Sont certainement concernés les services d’exploitation commerciale de mobilier urbain, que le Conseil d’Etat s’est toujours refusé à qualifier de service public (par exemple CE 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris, s’agissant du contrat portant exploitation des colonnes Morris à Paris). Pour le reste, les autres hypothèses devront être précisées par le juge.

Si ce texte a, au moins dans l’esprit, étendu l’obligation de mise en concurrence qui s’impose aux personnes publiques, en demeurent encore exclues aujourd’hui les conventions d’occupation du domaine public, dont l’objet est de conférer au cocontractant de la personne publique un droit d’occupation de son domaine public, en vue d’y exercer une activité déterminée.

La frontière entre ces conventions et les délégation de service public (désormais concessions de service) est parfois relativement poreuse, et la détermination des critères de distinction, fondés pour l’essentiel sur l’étendue du contrôle de la personne publique sur l’activité exercée, donne lieu depuis de nombreuses années à une jurisprudence fournie et parfois difficilement compréhensible (cf.CE 3 décembre 2010, Ville de Paris – Association Stade Jean Bouin).

L’intérêt essentiel de cette distinction (absence de mise en concurrence pour les concessions domaniales) devrait à terme, quoi qu’il en soit, sinon disparaître totalement, du moins être très largement relativisé.

En effet, le projet de loi « Sapin 2 » relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique actuellement en cours de discussion prévoit d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure visant « à moderniser et simplifier les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires des autorisations. »

Si l’on ne sait rien, pour l’heure, ni du champ d’application, ni du contenu, ni des modalités de mise en œuvre des obligations qui seront imposées aux personnes publiques, la volonté du législateur est claire, étendre le champ de la mise en concurrence obligatoire à ces conventions d’occupation domaniale.

Ce même projet de loi portant également habilitation du Gouvernement à adopter la partie législative du code de la commande publique, l’on comprend que la réforme du droit des contrats publics est encore loin d’être achevée.