Sur l’opposabilité de la situation de l’emploi à un salarié étranger – principe et exceptions

Le principe est que la situation de l’emploi est opposable à un employeur établi en France qui sollicite une autorisation de travail pour un salarié étranger.

Autrement dit, il appartient à l’employeur d’établir l’absence de candidat déjà présent sur le marché du travail pour occuper le poste proposé au salarié étranger et les difficultés de recrutement qu’il rencontre.

Les démarches effectuées par l’employeur pour établir cette carence sont examinées avec attention par les services de la Direccte en charge de l’examen des demandes d’autorisation de travail.

Ces démarches de recherche de candidat doivent donc être réalisées avec sérieux auprès de Pôle emploi préalablement à toute demande d’autorisation de travail.

Une annonce diffusée en interne ou sur le site internet de la société sera considérée comme insuffisante.

En l’absence de cette démonstration, la demande d’autorisation présentée auprès des services de la Direccte pourra être rejetée.

Les exceptions au principe sont nombreuses et facilitent les démarches des employeurs qui n’auront pas à démontrer l’absence de candidat pour le poste proposé.

Quelles sont-elles ?

Soit les difficultés de recrutement sont établies a priori

  • Il existe en effet une liste générale de métiers en tension pour lesquels les difficultés de recrutement sont reconnues a priori.

Vous pouvez vous référer à l’arrêté du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse.

Par exemple, figure sur cette liste le métier d’informaticien d’étude.

Nota bene : cet arrêté ne s’applique pas aux ressortissants algériens

  • Il existe aussi plusieurs accords bilatéraux qui s’appliquent à certains ressortissants étrangers et qui prévoient une liste spécifique de métiers sous tension ouverts à ces ressortissants.

Par exemple, l’accord bilatéral conclu avec la Tunisie mentionne comme métier sous tension le métier de cadre de l’audit et du contrôle financier ou comptable ou celui de juriste.

Soit la situation de l’emploi n’est pas opposable en raison du niveau d’étude et du niveau de rémunération au moins égal à 1,5 fois le SMIC

  • La situation de l’emploi n’est pas opposable aux étudiants étrangers titulaires d’une carte de séjour recherche d'emploi ou création d'entreprise valable un an et qui ont obtenu une promesse d’embauche avec une rémunération d’au moins 1,5 fois le SMIC, soit 2 281,82 € bruts.
  • A fortiori, les étudiants titulaires d’un diplôme au moins équivalent au master et qui ont une promesse d’embauche avec ce même niveau de salaire ne se verront pas opposer la situation de l’emploi.

Enfin, il existe aussi d’autres situations particulières pour lesquelles l’employeur n’aura pas à établir l’existence d’une carence sur le marché de l’emploi.

Il s’agit par exemple des salariés étrangers recrutés en qualité de jeune professionnel dans le cadre d’un accord bilatéral.

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Allison BISHOP, Avocate au barreau de Paris

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