Selon l'article L.5221-5 du Code du travail, "Un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France sans avoir obtenu au préalable l'autorisation de travail".

Selon l'article L.8251-1 du même Code : "Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France."

Les critères de délivrance de l'autorisation de travail ont été redéfinis depuis le 1er avril 2021. L'examen des demandes est désormais recentré sur l'opposabilité de la situation de l'emploi, le niveau de rémunération et le respect par l'entreprise de ses obligations légales.

On peut distinguer quatre critères d'examen des demandes. Un critère spécifique est applicable aux étudiants.

Selon l'article R. 5221-20 du Code du travail : 

"L'autorisation de travail est accordée lorsque la demande remplit les conditions suivantes :

1° S'agissant de l'emploi proposé :

a) Soit cet emploi relève de la liste des métiers en tension prévue à l'article L. 421-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et établie par un arrêté conjoint du ministre chargé du travail et du ministre chargé de l'immigration ;

b) Soit l'offre pour cet emploi a été préalablement publiée pendant un délai de trois semaines auprès des organismes concourant au service public de l'emploi et n'a pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé ;

2° S'agissant de l'employeur mentionné au II de l'article R. 5221-1 du présent code :

a) Il respecte les obligations déclaratives sociales liées à son statut ou son activité ;

b) Il n'a pas fait l'objet de condamnation pénale pour le motif de travail illégal tel que défini par l'article L. 8211-1 ou pour avoir méconnu des règles générales de santé et de sécurité en vertu de l'article L. 4741-1 et l'administration n'a pas constaté de manquement grave de sa part en ces matières ;

c) Il n'a pas fait l'objet de sanction administrative prononcée en application des articles L. 1264-3, et L. 8272-2 à L. 8272-4 ;

3° L'employeur, l'utilisateur ou l'entreprise d'accueil et le salarié satisfont aux conditions réglementaires d'exercice de l'activité considérée, quand de telles conditions sont exigées ;

4° La rémunération proposée est conforme aux dispositions du présent code sur le salaire minimum de croissance ou à la rémunération minimale prévue par la convention collective applicable à l'employeur ou l'entreprise d'accueil ;

5° Lorsque l'étranger est titulaire d'une carte de séjour portant les mentions “étudiant” ou “étudiant-programme de mobilité” prévue à l'article L. 422-1, L. 422-2, L. 422-4, L. 422-5, L. 422-6 et L. 433-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'il a achevé son cursus en France ou lorsqu'il est titulaire de la carte de séjour portant la mention “recherche d'emploi ou création d'entreprise” prévue à l'article L. 422-14 du même code, l'emploi proposé est en adéquation avec les diplômes et l'expérience acquise en France ou à l'étranger."

Un décret du 31 mars 2021 supprime le critère général des conditions d'emploi et de rémunération offertes à l'étranger. Jusqu'alors, ces dernières devaient être comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, conformes aux rémunérations pratiquées sur le marché du travail pour l'emploi sollicité. Il supprime également celui relatif à l'examen des conditions de logement.

Le préfet doit ainsi procéder à un examen complet de la situation de l'étranger qui demande une carte de séjour temporaire « salarié ». Il ne peut opposer un refus de séjour alors qu'il n'a pas reçu l'avis définitif de la DREETS (ex DIRECCTE), mais seulement un courrier indiquant qu'aucune réponse de l'inspection du travail n'avait été formulée « à ce jour » et que la réalité de l'emploi sollicité ne pouvait donc être vérifiée. La jurisprudence considère qu'il s'agit d'une réponse d'attente et qu'à défaut, la décision de refus du préfet peut être annulé pour erreur de droit (CAA Douai, 1re ch., 2 mai 2013, n° 12DA01542).

Une des conséquences de la réorganisation intervenue en 2021 est que l'instruction des demandes d'autorisation de travail relève, non plus du service de main-d'oeuvre étrangère (MOE) de la Direccte, service déconcentré du ministère du travail, mais de six plateformes interrégionales créées sous l'égide du ministère de l'intérieur.

Dans tous les cas, l'Arrêté du 1er avril 2021 fixe la Liste des pièces justificatives à fournir lors d'une demande d'autorisation de travail.

La demande d'autorisation de travail est formulée par l'employeur ou son mandataire, mais c'est au travailleur étranger de remettre au préfet cette demande d'autorisation parmi les pièces justificatives à l'appui de sa demande de carte de séjour. En pratique, le dossier remis par le salarié à la préfecture ou envoyé par téléservice, comporte le formulaire Cerfa rempli par l'employeur (Arr. 30 avr. 2021, NOR : INTV2112777A : JO, 2 mai). Depuis le 6 avril 2021, la demande d'autorisation de travail pour le recrutement des salariés étrangers s'effectue uniquement en ligne. En cas de difficultés, un dispositif est prévu grâce à un formulaire de contact en ligne et ou un numéro de téléphone (0806 001 620).

Enfin, il convient de rappeler que selon l'article L432-7 du CESEDA l'administration peut retirer une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle à :

- tout employeur qui serait en infraction avec l'article L. 8251-1 du code du travail ;

- tout étranger qui méconnaît les dispositions de l'article L. 5221-5 du code du travail ou qui exerce une activité professionnelle non salariée sans en avoir l'autorisation.

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