Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est fixée par la loi ou par application des dispositions éventuellement plus favorables prévues dans l’accord collectif, le contrat ou les usages.

La situation des parties pendant la durée du préavis est parfois source d’interrogation.

Le principe demeure que le contrat subsiste avec ses obligations réciproques et qu’il doit continuer à recevoir une exécution normale.

L’employeur conserve la possibilité de dispenser le salarié d’exécuter le préavis.

Cette dispense ne doit entrainer aucune diminution des salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail (article L 1234-5 du Code du travail).

Cette dispense d’exécution du préavis autorise-t-elle cependant le salarié à reprendre un nouvel emploi ?

La jurisprudence répond par l’affirmative : la poursuite du contrat de travail pendant la période de préavis n’empêche pas le salarié d’être engagé par un nouvel employeur, cette circonstance ne dispense pas alors l’employeur de payer l’intégralité du préavis (Cassation Sociale 10 janvier 1974, n° 72-40.702 ; Cassation Sociale 8 juillet 1985, n° 84-44.656).

Cette règle connaitrait bien évidemment une limite importante si le salarié était lié par une clause de non concurrence ou s’il se livrait à des comportements effectifs de concurrence déloyale.

La période de préavis qui suit la notification de la rupture du contrat de travail offre parfois au salarié dispensé d’activité par son employeur une latitude surprenante.

Faisant une application restrictive de l’obligation de loyauté, la Cour de Cassation a pu admettre que le salarié dispensé d’exécuter son préavis « avait la faculté d’entrer, pendant sa durée, au service d’une entreprise, fût-elle concurrente » (Cassation Sociale 27 novembre 1991, n° 88-43.917).

Cette orientation jurisprudentielle trouve également son illustration dans une décision récente de la Haute Juridiction.

Celle-ci a pu rappeler qu’aucun manquement à l’obligation de loyauté n’est caractérisée lorsque le salarié constitue une société dont l’immatriculation réalisée pendant le cours du préavis de sorte que son exploitation ne débute que postérieurement à la rupture du contrat de travail (Cassation Sociale 23 septembre 2020, n° 19-15.313).

De même la jurisprudence sanctionne l’employeur qui tenterait alors de contourner cette incertitude en décidant d’assortir une dispense de préavis d’une interdiction de concurrence jusqu’à la fin du préavis.

Cette dispense « sous condition » constituerait alors un abus de pouvoir de l’employeur (Cassation Sociale 28 mars 2007, n° 05-45.423).

La liberté d’entreprendre prend alors le pas sur l’obligation de loyauté qui s’efface…sans doute trop rapidement.

 

Nicolas PERRAULT